El contrato y el tratado

EL CONTRATO Y EL TRATADO
HANS KELSEN
Traducción de Eduardo García Máynez

Los problemas más importantes de una doctrina jurídica del contrato. El problema sociológico del contrato queda fuera de los límites del mismo curso. El término “contrato” se designa un estado de hecho del orden jurídico interno. Pero el mismo estado de hecho existe igualmente bajo el nombre de “tratado” en el derechointernacional.
La definición tradicional dice que, convención es la concordancia de voluntades de dos o varios sujetos, tendientes a producir un efecto jurídico, es decir, a crear o extinguir una obligación.
El efecto del acto jurídico es, de acuerdo con tal teoría, una modificación en la esfera de los derechos subjetivos; el derecho objetivo, es decir, el orden jurídico considerado como sistemade normas, no sufre ningún cambio.
La doctrina que se alude, define el concepto de convención atendiendo únicamente a su función de aplicación del derecho. El fin esencial de la convención es, por definición producir efectos jurídicos; pero como la convención tiene, por su misma naturaleza, esa cualidad que denominamos su “fuerza obligatoria”, y los sujetos adquieren, a consecuencia de loestipulado, obligaciones y derechos de que anteriormente carecían, la función creadora del derecho debe existir en cada convención, incluso en el contrato de derecho privado.
Al razonar de esta suerte se ignora que el fenómeno primario del derecho en sentido subjetivo no puede ser sino la obligación, y no un derecho, en el sentido de autorización o facultad.
El hecho de que un sujeto se encuentreobligado a determinada conducta, a pagar por ejemplo una cierta suma, significa que debe conducirse jurídicamente de ese modo, o sea, que una norma jurídica en vigor le impone tal conducta.
Cuando se dice: “celebrar una convención”, se piensa en el acto, en el procedimiento; cuando se dice en cambio; “ejecutar una convención o cumplir un contrato”, se alude a la norma creada por el hecho de laconvención.
La norma o el orden creados por la convención, son pues una regla o un orden de grado inferior a la regla o al orden que instituye la convención, como procedimiento creador de normas jurídicas. La convención no tiene esa fuerza obligatoria por sí misma, sino que debe serle atribuida por una norma o un orden superiores; en derecho interno, por la ley; en el internacional, por el derechoconsuetudinario, que contiene la misma regla que esa ley del derecho interno que exige la realización de la conducta convencionalmente estipulada.
El acto o el procedimiento consiste en un acuerdo expreso de las voluntades de dos o varios sujetos, cuya consecuencia estriba en que cualquier conducta subjetivamente querida por los contratantes debe ser objetivamente considerada como obligatoria.En la mayoría de los casos, la convención obliga a un solo individuo a realizar un solo acto, e impone únicamente una prestación. La oposición con las normas generales de la ley, que obligan a un número indeterminado de individuos, para un número indeterminado de casos, a una conducta fijada de manera abstracta.
De este modo es creada una forma manifiestamente intermedia entre lo que se llama leyy lo que se denomina acto jurídico, formas las dos últimas a las que habitualmente se pretende considerar como opuestas.
Es necesario que la voluntad de las personas se manifieste, pues se requiere que la voluntad pueda ser compartida por las instancias competentes para aplicar el derecho. Por esta razón, todo hecho jurídico debe ser susceptible de ser comprobado, lo que sólo es posible por mediode datos exteriores y sensibles.
La voluntad deberá expresarse por ciertos gestos, o por escrito, etc. Este formalismo es un rasgo característico de los derechos primitivos. Las manifestaciones de voluntad de los sujetos que celebran la convención deben aparecer dirigidas hacia el mismo objeto. Este objeto es siempre la conducta de un individuo y en general la conducta de uno o de los dos...