El Derecho En La Sociedad

NIKLAS LUHMANN

El Derecho de la
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Sociedad
1

(Das Recht der Gesellschaft)

1 VERSÃO 5.0, DE 13/01/2003 ; VERSÃO 4.4, DE 24/11/2002; VERSÃO 1.5, DE 18/11/02 - FORMATAÇÃO ELETRÔNICA –
JOÃO PROTÁSIO FARIAS DOMINGUES DE VARGAS E MARJORIE CORRÊA MARONA. Texto eletrônico fornecido pela Prof.
Dra. Juliana Neuenschwander de Magalhães, com o auxílio de sua Bolsista Letícia Godinho e outros colegas, nadisciplina
Sociologia do Direito II, do Programa de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado em Filosofia do Direito, durante os
1º e 2º semestres de 2002, em arquivos de capítulos. A tradução foi feita por um Professor mexicano, amigo da Professora
Juliana, que gentilmente adiantou os seus originais em espanhol, da versão que preparou do original alemão de Niklas
Luhmann.

O Direito daSociedade (Das Recht der Gesellschaft)
Niklas Luhmann



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SUMÁRIO
SUMÁRIO

2

CAPÍTULO 1 - POSICIÓN DE SALIDA RESPECTO DE LA TEORÍA DEL DERECHO

3

CAPÍTULO 2 – LA CLAUSURA DE OPERACIÓN DEL SISTEMA DE DERECHO

24

CAPÍTULO 3 –LA FUNCIÓN DEL DERECHO

85

CAPÍTULO 4 - CODIFICACIÓN Y PROGRAMACIÓN

117

CAPÍTULO 5 - LA FÓRMULA DE CONTINGENCIA: JUSTICIA

153

CAPÍTULO 6 – LA EVOLUCIÓN DELDERECHO

171

CAPÍTULO 7 - EL LUGAR DE LOS TRIBUNALES EN EL SISTEMA DEL DERECHO

212

CAPÍTULO 8 - LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

241

CAPÍTULO 9 - POLÍTICA Y DERECHO

291

CAPÍTULO 10 - ACOPLAMIENTOS ESTRUCTURALES

315

CAPÍTULO 11 - LA AUTODESCRIPCIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO

359

CAPÍTULO12 - LA SOCIEDAD Y SU DERECHO

400

ÍNDICE ANALÍTICO

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O Direito da Sociedade (Das Recht derGesellschaft)
Niklas Luhmann



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Capítulo 1
Posición de salida respecto de la teoría del Derecho
I
En el mundo del derecho la teoría no es algo desacostumbrado. Tanto en la tradición del
Derecho Civil Romano como en la de la Common Law, se han desarrollado teorías jurídicas
de los más diversos tipos. 2 La demanda de teoría ha surgido, por una parte, de la docencia
del derecho y, por otra, de lapraxis misma. En un principio se trató de argumentos relativos
al derecho, provenientes de los involucrados en el proceso jurídico. Después, de la
justificación de las decisiones del tribunal y, en ese mismo contexto, de decisiones que
habían sobresalido por su consistencia. La experiencia proveniente de los casos y de los
conceptos se tuvo que mantener disponible para que pudiera ser reutilizada.Esta demanda
de reutilización tiene, como lo analizaremos después con más detalle, una estructura doble.
Por un lado, los conceptos y las teorías deben quedar condensados de un modo tal, que
puedan ser identificados en la reutilización. Por otro, la reutilización se lleva a cabo en
situaciones distintas, debido a que cada caso es nuevo; a pesar de ello, las estructuras de
sentido tienen que serconfirmadas en la invariabilidad de su forma. Del primer camino
resulta una reducción; del segundo, un enriquecimiento de sentido: uno condiciona al otro.
Con todo, la teoría jurídica que se origina en la praxis del derecho no cumple, en el
contexto del sistema de la ciencia, con lo que promete el concepto de teoría. La teoría
proveniente de la praxis es más bien un subproducto de la necesidad deque se tomen
decisiones sólidas. Se puede hablar, sin exageración, de primacía de lo metodológico ante
lo teórico. Estas teorías agrupan y ordenan el complejo material al que se enfrenta el
derecho en la práctica, en constelaciones en las que los casos y los problemas quedan
ubicados en las inmediaciones. Así, entonces, se limita y orienta el proceso de la decisión.
Por ejemplo: cuando se trata deregular un choque de intereses, considerados como lícitos
(expropiación, estado de emergencia pública, responsabilidad por riesgos), se recomienda
el desarrollo de reglas para la "ponderación de intereses". Estas reglas no clasifican, de
2 En

la Common Law se encuentra el correspondiente acervo de ideas más bien bajo la denominación (quizá más acertada) de
“rules”.

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