El dolo civil

DOLO COMO PRESUPUESTO DE LA INFRACCIÓN JURÍDICA: ORIGEN Y PRINCIPALES MOMENTOS DE SU EVOLUCIÓN

1.- Los precedentes: el dolo en la fase previa al desarrollo sistemático de la infracción jurídica

1.1.- Los inicios: el dolo de origen romano

El dolo como presupuesto del delito surge por primera vez en el Derecho romano, donde se lo concibió con características muy nítidas y definidas,identificándolo con “la intención” o, mejor aún, con la “mala intención” o malicia en la realización del suceso ilícito. De este modo quedaba superada la primitiva concepción del ilícito como mera causación objetiva de resultados, exigiéndose la intención inmoral dirigida a un fin antijurídico -el dolus malus como fundamento para la aplicación de la sanción jurídica.

Este paso fundamental en lacircunspección de la infracción jurídica, que implicaba fundamentar la sanción jurídica en la culpabilidad del autor, solo puede ser entendida atendiendo al sentido que los romanos imprimieron al Derecho. Por entonces se entendía que la ley no era más que la concreción jurídica de la ley moral, de modo tal que quien quebrantaba las normas penales infringía ante todo una obligación ética. Resultadode ello era el fundamento profundamente ético de la sanción: se trataba de la respuesta del Estado a una voluntaria transgresión de la ley moral. La sanción romana era, por tanto, primordialmente retributiva. De ahí que, además de la capacidad genérica de obrar, se reclamase un vínculo anímico especialmente intenso entre el hecho y el autor -la malicia, el dolo-, puesto que solo bajo esepresupuesto el sujeto estaba en condiciones de captar en su conciencia la inmoralidad en la que fundamentalmente consistía la infracción.

Como se ve, en su etapa inicial, el dolo se encontraba estrechamente vinculado a una determinada concepción del Derecho. Y no solo por lo que se refiere a su propia existencia como requisito subjetivo de la infracción —que, sin duda, era consecuencia de laconsideración personalista del Derecho civil romano—, sino sobre todo en lo relativo a sus concretos perfiles. En un ordenamiento punitivo fundado en la ley moral, solo la voluntad podía resultar suficiente para establecer el nexo subjetivo entre el hecho y el autor, porque era precisamente esa intención inmoral la que recibía el reproche en el que se basaba la sanción correspondiente. Dolo, culpabilidad ysanción jurídica aparecían así como elementos inescindibles.

Con el correr del tiempo, la concepción romana del dolo se vio, sin embargo, profundamente alterada. Antes que por un cambio en las ideas sobre el fundamento del Derecho, los primeros problemas surgieron por motivos de orden práctico. Las grandes dificultades probatorias que originaba un elemento anímico tan fuertemente arraigado en unaprecisa actitud interna del autor del delito, así como la necesidad de dar una respuesta adecuada a los supuestos de conductas voluntarias cuyos efectos superaban lo inicialmente perseguido por el autor, dieron lugar a numerosas fórmulas que poco a poco fueron socavando aquel inicial concepto de dolo puramente intencional.

Hasta tal panto presionaron las necesidades prácticas sobre los juristasque intentaban aplicar las máximas del Derecho romano —en particular, los post-glosadores y prácticos italianos— que, en los hechos, se produjo un retorno a la responsabilidad objetiva de origen germánico. Pero la decidida influencia del ideario romano sobre la necesaria culpabilidad por el hecho, que en ningún momento perdió vigencia como fundamento teórico de la consecuencia jurídica, impidióque se prescindiera sin más de las referencias subjetivas de la infracción jurídica. Ello explica el proceso de progresiva ampliación del concepto de dolo que se observa en la etapa siguiente al periodo romano, una extensión que probablemente alcanzó su mayor debilidad en la época medieval.

1.2.-La influencia de los canonistas: la teoría del “dolo indirecto”

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