El endurecimiento del derecho penal a través de las leyes 28726 y 28730

1 Reincidencia y habitualidad
Esta ley incorpora como agravante, en la Parte General del Código Penal, la reincidencia y la habitualidad. En efecto, según esta norma:
1. El Juez podrá aumentar la pena del reincidente “hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal” (art. 46-B del CP; según art. 2° Ley28726).
2. En el caso de la habitualidad, “El Juezpodrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal” (art. 46-C del CP; según art. 2° Ley 28726).
3. Lo mismo sucede con las faltas, pues a tenor del modificado artículo 440, inc. 7:
“Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta el doble del máximo legal fijado”.
Para entender bien el alcance de lareforma, reproducimos la siguiente disposición:
“Art. 10. Son circunstancias agravantes:
14. Ser el culpable reincidente en delito de la misma naturaleza, o consuetudinario, aunque sea en otros de diversa especie”.
Este artículo corresponde al Código Penal peruano de 1863, es decir, tiene más de 140 años. A este respecto, Vitervo Arias señalaba en mayo de 1896: “No creemos necesariojustificar el carácter de gravedad que la reincidencia impone al delito; ya sea la repetición de otro semejante, ya difiera del anteriormente cometido. La reincidencia prueba del modo más claro que ni el castigo ni el remordimiento han bastado para garantir el orden social contra los atentados del reincidente; y es justo y racional apelar a castigo más severo para cegar esa fuente demales que incontenible se derrama”.
Es entendible que se pueda expresar opiniones como esta, dada la fecha en la que fueron emitidas. Pero asumirlas hoy en día, ya resulta francamente condenable. Reintroducir la reincidencia y habitualidad como circunstancias agravantes supone un claro retroceso que desdeña la evolución del Derecho Penal, refleja el asentamiento de una mentalidad retrógradaincapaz de afrontar el problema de la criminalidad de una manera responsable, y una medida que ahondará la crisis que viene arrastrando nuestro sistema penitenciario. Estamos ante el retorno desembozado de un Derecho penal de autor, propio del positivismo criminológico. En este sentido, resulta interesante apreciar lo manifestado por los miembros de la Comisión Revisora en la Exposición deMotivos del Proyecto del Código Penal.
“Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribir del Proyecto de Código Penal, los institutos penales de la reincidencia y habitualidad. Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de unindividuo (derecho penal de autor). La Comisión Revisora estima que carece de lógica, humanidad y sentido jurídico, el incremento sustantivo de la pena correspondiente a un nuevo delito, vía la reincidencia o habitualidad, sin otro fundamento que la existencia de una o varias condenas precedentes, por lo demás, debidamente ejecutadas.”
Agrega la Exposición de Motivos que castigar auna persona tomando en cuenta sus delitos anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violación del principio non bis in idem. Dicha medida, según la Comisión Revisora, no es eficaz desde el punto de vista de la prevención general, pues no consigue atemorizar, constituyendo un “rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que elpositivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social”.



Como bien señala Zúñiga Rodríguez, según los postulados del positivismo criminológico la pena no se concebía como un castigo, sino como un medio de “defensa social” cuya aplicación no se fundamenta en la gravedad del delito cometido, sino en la...