El fundamento de los delitos especiales

SEGUNDA PARTE EL FUNDAMENTO DE LOS DELITOS ESPECIALES

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CAPÍTULO PRIMERO PLANTEAMIENTO

I.

INTRODUCCIÓN

Entre los autores que se han dedicado al estudio de los delitos especiales resulta habitual definir los delitos especiales como aquellos delitos por los que solo pueden responder como autores los sujetos en quienes concurren los elementos, características, propiedades,cualidades o relaciones que exige el tipo.1 Sin embargo, menor es el consenso doctrinal existente en torno a la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de estos elementos legales restrictivos del círculo de posibles autores. En mi opinión, la cuestión acabada de plantear es, sin lugar a dudas, de la mayor importancia en relación con el tratamiento de tres aspectos centrales de la teoría de los delitosespeciales: 1) la clasificación de los delitos especiales; 2) la “cantidad de pena” que merece el partícipe “extraneus” tanto en los llamados delitos especiales “propios” como en los “impropios”; y 3) la resolución de los numerosos problemas de autoría y participación que plantea esta modalidad delictiva.
1

Vid. ROXIN, Strafrecht, AT, I, cit., p. 211 ss., nº marginal 128; JESCHECK / WEIGEND,Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5ª ed., cit., p. 266; STRATENWERTH, Strafrecht, AT , I, 3ª ed., cit., pp. 80 s., nº marginal 201; GROPP, Strafrecht, AT , cit., p. 124, nº marginal 4; MATT, Strafrecht AT, I, cit., pp. 53 s., nº marginal 28; OTTO, Grundkurs, AT, 5ª ed., cit., p. 41, nº marginal 18; KÜHL, Strafrecht, AT , cit., p. 620, nº marginal 11. Vid., entre nosotros, RODRÍGUEZ MOURULLO, Derechopenal, PG, cit., p. 269; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal, PG, I, cit. p. 304; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, “Inducción o autoría mediata en malversación impropia”, La Ley 1986, p. 523; CEREZO MIR, Curso de Derecho penal español, PG, 6ª ed., III, Teoría jurídica del delito/2, 1998, cit., p. 118; CALDERÓN CEREZO / CHOCLÁN MONTALVO, Derecho penal, I, PG, 2ª ed., 2001, p. 397; QUINTERO OLIVARES, Manual deDerecho penal, PG, 3ª ed., 2002, p. 639. 117

Un sector de la doctrina española y alemana ha analizado la cuestión planteada tomando como punto de partida la idea de que el problema se encuentra expresamente resuelto en la ley. En España, algunos autores afirman que el CP ha tomado posición sobre la naturaleza jurídica de los elementos que limitan el círculo de autores en los delitosespeciales, y, con ello, sobre las clases de delitos especiales y las consecuencias de esta clasificación para los problemas de autoría y participación. El artículo en que el legislador español habría resuelto la cuestión que nos ocupa sería, según este sector doctrinal, el actual art. 65 CP, correspondiente al art. 60 del CP de 1973. Según el art. 65 CP, “1. Las circunstancias agravantes o atenuantes queconsistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad solo de aquéllos en quienes concurran. 2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenidoconocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”. El sector doctrinal cuya posición ahora se expone deduce del art. 65 CP (o de su correlato en el CP de 1973, el art. 60 de este último texto legal) una triple conclusión en relación con los tres aspectos centrales de la teoría de los delitos especiales antes mencionados. En primer lugar, en relación con lanaturaleza jurídica de los elementos que restringen en los delitos especiales la esfera de posibles autores, estos autores deducen del art. 65 CP que se trata de “circunstancias agravantes o atenuantes” que consisten “en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal”. Por lo que respecta al segundo de los
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aspectos antes planteados,...