El juez siglo XXI

EL JUEZ SIGLO XXI ZAGREBELSKY

El autor comienza el trabajo tratando sobre las normas constitucionales indeterminadas y el desplazamiento de poder. Lo anterior, pues considera que esos dos temas son los que trata de impedir Kelsen con su sistema de control de la constitucionalidad.
En efecto, según Hans Kelsen, las cortes constitucionales no debían ser llamadas a resolver con base a normasindeterminadas o principios del derecho natural. Más bien, debían resolver en base a normas bien determinadas. Por tanto, las Constituciones debían ser lo más precisas posibles y evitar la utilización de terminología ambigua o que diera lugar a normas jurídicas imprecisas (indeterminadas).
Kelsen creía que la permisibilidad a los jueces constitucionales de juzgar un caso tomando como referentenormas imprecisas daría lugar a un indebido desplazamiento del poder o, como lo llamaba Carl Schmitt, una politización de la jurisdicción.
Sin embargo, las normas constitucionales abiertas o indeterminadas son bastas en las Constituciones actuales. Los textos constitucionales son ricos en normas abiertas, y dichas normas abundan no por capricho ni por ignorancia, sino por necesidad de «constitucionesmateriales».
En consecuencia, ocurre lo que pronosticaba Schmitt y que Kelsen quería evitar: «una irresistible distorsión judicial de una función política».
Empero, Zagrebelsky se formula las siguientes interrogantes: ¿Debemos concluir, entonces, que la justicia constitucional es una contradicción de términos, porque la aplicación de la Constitución es necesariamente política constitucional yno jurisdicción constitucional? ¿Es posible que esto ocurriera a costa de un indebido desplazamiento de poder?
Estima que la única forma de contestar afirmativamente ambas interrogantes es colocándose en una postura positivista al estilo Kelseniano. Es decir, entendiendo por derecho sólo aquél que formalmente ha sido establecido como tal; es decir, identificando ley con derecho. Dichaidentificación provoca que lo que esté fuera de la norma y queda al arbitrio o discrecionalidad, es desplazamiento del poder. Por tanto, al dejar las normas indeterminadas constitucionales un tajo abierto a la discrecionalidad del juzgador, opera, ergo, un desplazamiento indebido del poder.
Empero, desde otro punto de vista, si consideramos que la ley no es todo el derecho y que no todo el derecho estácodificado, es decir, que existe un derecho, también, fuera de la norma, la convicción positivista según la cual donde no hay ley existe sólo política, cae necesariamente.
Lo anterior trae, a más, como consecuencia, la consideración de que sí coincidimos en que el legislador domina «el lado legislativo» pero no aquello que no es legislativo, y que no por eso deja de ser jurídico, la dificultaddenunciada con la expresión desplazamiento de poder, pierde consistencia.
En efecto, si las normas indeterminadas no abren, en realidad, una brecha meramente política, es decir, que va más allá de lo jurídico, sino que por el contrario, sólo hacen referencia y piden al intérprete dirigirse hacia el derecho material no legislado pero al fin de cuentas, derecho, en consecuencia, no hay tal desplazamientoindebido de poder.
Posteriormente, Zagrebelsky critica la tesis de Kelsen relativa a la reducción de la inconstitucionalidad a una mera elección de la forma debida.
Según Kelsen, los tratadistas solían hablar de dos tipos de inconstitucionalidad: material y formal. Empero, la primera quedaba reducida a la segunda si tomábamos en cuenta que el contenido de la norma secundaria aprobado como normaconstitucional, la haría constitucional; es decir, y dicho grosso modo, el error consistía en la forma, ya constitucional y ya legal, para revestir a determinado contenido.
Para Zagrebelsky la anterior tesis no es sostenible actualmente y choca frontalmente con el hecho de que, actualmente, muchas Constituciones declaran ciertos contenidos como irreversibles (irreformables). Sostiene el autor...