El nasciturus

El Nasciturus de la Antigua Roma a la realidad venezolana

GENERALIDADES
Nasciturus es un término jurídico que designa al ser humano desde que es concebido hasta su nacimiento. Hace alusión, por tanto, al concebido y no nacido.
El nasciturus carece de personalidad jurídica.1 Sin embargo, y dado que puede en el futuro tenerla, el derecho le reconoce una serie de derechos. Se encuentraprotegido por el ordenamiento pues se le considera "un bien jurídico necesitado de tutela".
ANTECEDENTES

En la antigua Roma

Según el Derecho romano, al nasciturus no se lo consideraba persona, por lo que en la Antigua Roma el aborto estaba permitido; aunque, sin embargo, se le reconocían derechos al nasciturus. Por ejemplo, si la mujer embarazada estaba condenada a muerte, la ejecución se posponíahasta el nacimiento. También si el padre del nonato era senador al momento de la concepción, este nacía con los privilegios de hijo de senador.
TRATAMIENTO JURIDICO AL

CONCEBIDO



Mucho de los autores que han estudiado las fuentes romanas con el definido propósito de precisar cuál era el tratamiento jurídico dispensado al NASCITURUS en aquél período, plantean que de un examende los textos se puede concluir que sólo el nacimiento determina el inicio d la subjetividad y, por ende, de la capacidad jurídica que les es intrínseca. Advierten, sin embargo, que en dichos textos no aparece una clara enunciación en tal sentido, aunque ello se colige de modo implícito cuando tales pasajes se refieren a situaciones concretas, a ciertas instituciones.

Sobre la base delo expuesto, se descarta, por lo general, la posibilidad que en aquella época se hubiese considerado al concebido como sujeto de derecho o, específicamente como persona. No obstante, se suelen citar algunos pasajes de jurisconsultos romanos que permiten aprender como el concebido, aun careciendo de capacidad, no era extraño al derecho.

El tratamiento reservado al concebido en elderecho romano clásico se deduce de algunos testimonios de juristas, de los siglos II y III de la era vulgar, sobre ciertas y concretas situaciones jurídicas con él vinculadas. Así ULPIANO dice : "PARTUS ANTEQUAM EDATUR MULIERIS PORTIO EST VEL VISCERUM" (D. 25.4.1.1) esto es "EL HIJO, ANTES DEL PARTO, ES UNA PORCIÓN DE LA MUJER O DE SUS VISCERAS", es decir, que el concebido, antes delalumbramiento, es parte de la mujer, pertenece a sus entrañas, se confunde con su ser. Esta expresión de que el concebido se reduce a ser una parte de la mujer, ha tenido eco hasta nuestros días, pues no son pocos los autores que no logran distinguir la independencia genética del por nacer en relación con la madre y más bien, centran su atención únicamente en la vinculación de dependencia de aquél, en cuantoa su subsistencia, con el ser que lo acoge en su seno. Señala PAULO que "LOS QUE NACEN MUERTOS NO SE CONSIDERAN NACIDOS NI PROCREADOS, PUES NUNCA PUDIERON LLAMARSE HIJOS" (D.50.16.129).



En los textos de GAYO, CELSO y JULIANO no se afirma que el concebido existe IN RERUM NATURA (en la naturaleza real o de las cosas), como una persona ya nacida, sino que él es tutelado (CUSTODITUR) encuanto entidad futura; y en el sentido que se reservan ciertos derechos que sólo le corresponden definitivamente cuando se produzca el nacimiento.

El fragmento de JULIANO de que "los que están en el vientre, en casi todo el derecho civil se tienen por nacidos" se suele asociar a otro muy conocido y discutido de PAULO que "el que está en el útero es atendido lo mismo que si yaestuviera entre las cosas humanas, siempre que se trate de las conveniencias de su propio parto, pues antes de nacer no puede favorecer a nadie". Este fragmento constituye el remoto origen de la teoría de la ficción, que considera al concebido como si ya hubiere nacido para el efecto de reservarle determinados derechos que adquirirá al nacer con vida. Derechos que están garantizados, ya que mientras no...