El Neo Constitucionalismo Y El Positivismo

LA CONSTITUCION DEL ECUADOR 2008 ¿ES PRODUCTO DEL NEO- CONSTITUCIONALISMO O UNA EXPRESION MATERIAL DEL POSITIVISMO JURIDICO?
NEOCONSTITUCIONALISMO
POR AL F O N S O SAN T IAG O
En los últimos años es frecuente oír hablar acerca del neoconstitucionalismo, sin, a veces, saber con mayor precisión a qué realidad alude este concepto. El propósito principal de esta exposición es brindar un panoramageneral de esta corriente doctrinaria, que tiene su origen y desarrollo en el marco de la tradición constitucional europea de los últimos 50 años.
Podemos comenzar diciendo que en el constitucionalismo moderno existen dos grandes tradiciones: la norteamericana y la europea. El neoconstitucionalismo pertenece a la segunda de ellas, aun cuando varios de sus principios e instituciones puedenreconocer su fuente de inspiración en la tradición norteamericana. Su origen histórico más inmediato está en las valiosas elaboraciones jurisprudenciales del tribunal constitucional alemán en los primeros años de labor jurisprudencial luego de la sanción de la llamada Ley de Bonn, aunque su conceptualización y denominación son más recientes y han tenido lugar principalmente en Italia y España. Es unacorriente jurídica reciente y en proceso interno de conformación y consolidación.Siguiendo criterios ya propuestos por otros autores, podemos considerar al neoconstitucionalismo como un proceso histó-rico, como una teoría o concepción acerca de la realidad jurídica y como una postura doctrinaria e institucional, se podría decir también ideológica, acerca de la función que los jueces están llamados arealizar en una democracia constitucional. En mi exposición intentaré seguir este esquema inicial.
Positivismo jurídico
El positivismo jurídico plantea que el Derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por elacatamiento de esas normas.
Antecedentes del positivismo jurídico
A través de la historia esta corriente ha tenido distintas variaciones, entre los cuales se encuentran: a) Los alemanes en el siglo XIX que lo denominaban derecho positivo por posición (por los legisladores) en oposición al derecho natural; b) En el sentido de la Filosofía positiva por el francés Augusto Comte (la actitud científica,es incompatible con los actividades metafísicas y aprioristas concretándose a la experiencia sensible).
Un antecedente sumamente primitivo del positivismo jurídico lo encontramos al inicio de la República de Platón cuando el dialoguista Trasímaco señala: "Y así, cada gobierno establece las leyes según su conveniencia: la democracia, leyes democráticas; la tiranía, tiránicas, y del mismo modo losdemás. Al establecerlas, muestran los que mandan que es justo para los gobernados lo que a ellos conviene, y al que se sale de esto lo castigan como violador de las leyes y de la justicia. Tal es, mi buen amigo, lo que digo que en todas las ciudades es idénticamente justo: lo conveniente para el gobierno constituido. Y éste es, según creo, el que tiene el poder; de modo que, para todo hombre quediscurre bien, lo justo es lo mismo en todas partes: la conveniencia del más fuerte." Bien podríamos considerar el resto del libro una respuesta a este argumento.
Tipos de positivismo jurídico
* El Imperativismo Corriente que consiste en que la ley válida es el mandato del soberano respaldado por el hecho de una habitual obediencia.
* El Realismo Lo cual impone que el derecho es unfenómeno social, una decisión o un proceso decisiones provisto de autoridad.
* El Lógico Hans Kelsen, uno de los máximos exponentes del Positivismo Jurídico, define el Positivismo Lógico cuando llega a la conclusion que la ciencia jurídica al ocuparse de lo mandado jurídicamente es una ciencia normativa, la cual para mantenerse dentro de los límites científicos aspira a librar a la ciencia jurídica...