El nuevo derecho mercantil

Como es conocido el Derecho Mercantil codificado es una realización decimonónica en la que los sujetos sometidos a la normativa jurídico-mercantil eran fundamentalmente los comerciantes y la materia objetivamente sometida al mismo Derecho eran de una u otra manera las actividades de esos comerciantes especialmente en el ámbito contractual, incluyendo además la regulación de los denominadostítulos valores y de los supuestos de quiebra o suspensión de pagos.
Debe destacarse que esa regulación decimonónica se refería fundamentalmente a la actuación de los comerciantes en un mercado cuyo objeto eran fundamentalmente las operaciones sobre mercancías, esto es, bienes materiales.
De esta referencia a los comerciantes como sujetos del Derecho Mercantil se pasó a la consideración de que esossujetos eran no sólo los comerciantes en sentido estricto, sino los empresarios. Con este cambio se veían afectados por el Derecho Mercantil no sólo los comerciantes en sentido estricto, como personas dedicadas a la intermediación en el comercio de bienes materiales, sino también los fabricantes y quienes dedicaban su actividad a la producción de servicios para el mercado. Simplificando las cosaspodría decirse, por tanto, que en una primera fase de la evolución del Derecho Mercantil decimonónico éste pasó a ser aplicable a los empresarios y su actividad contractual.
El cambio fundamental hacia el nuevo Derecho Mercantil se produce cuando después de la Segunda Guerra Mundial se incorpora a la legislación europea el denominado Derecho Antitrust norteamericano. Como dijo mi maestro D.Joaquín Garrigues en una frase especialmente expresiva, los soldados norteamericanos trajeron en sus mochilas, entre otras cosas, el Derecho Antitrust.
Este Derecho Antitrust constituía una novedad para los ordenamientos jurídicos europeos continentales. Se trataba de introducir la idea de que los empresarios no sólo podían competir, sino que estaban obligados a hacerlo, en la medida en que seprohibían todas las actuaciones en virtud de las cuales las empresas se concertaran de cualquier forma para eliminar o reducir la competencia entre ellas.
La aportación que el Derecho Antitrust puso de manifiesto es que en el mercado debe regir la libre competencia, y que esa libre competencia, que no puede limitarse por actuaciones de los empresarios, tiene por objeto beneficiar a todos los queparticipan en ese mercado; tanto a los empresarios como a los consumidores. Se trata por ello de una regulación de orden público que trata de garantizar que el sistema de economía de mercado funcione correctamente.
Esta nueva regulación carecía de antecedentes en el ámbito del Derecho Mercantil continental y tuvo el efecto de poner de manifiesto la importancia que la actuación en el mercado tiene enrelación con la actividad empresarial.
Vinculada a esa regulación antitrust se produjo un cambio de perspectiva en relación con la regulación que existía ya desde el siglo pasado para impedir los actos de competencia desleal. Porque efectivamente ya desde el siglo pasado existían en los distintos ordenamientos europeos normas o una jurisprudencia que prohibía los actos de competencia desleal. Peroesa prohibición de la competencia desleal tenía fundamentalmente por objeto la protección de los intereses de los comerciantes o empresarios competidores. Por eso se tomaban como criterios para determinar la deslealtad los que se denominaban "buenos usos mercantiles", que en definitiva constituían a las consideraciones profesionales vigentes entre los propios competidores en regla para laactuación en el mercado.
No sólo se imponían los criterios profesionales a la hora de determinar lo que era o no era desleal, sino que, además, se consideraba que la propia regulación de la competencia desleal estaba concebida para proteger a los competidores. Por ello se entendía que la prohibición de los actos desleales sólo podía ser reclamada por aquel empresario que estuviera en relación de...