El poder constituyente

INTRODUCCIÓN

Determinar lo qué es el poder constituyente no es una tarea fácil, es aún un problema no resuelto en el Derecho Constitucional. No hay explicaciones homogéneas sobre lo qué es y existe una gran diversidad de teorías que lo explican debido a modelos históricos dispares de poder constituyente. El poder constituyente es en principio, aunque no sólo, un poder político existencial yfáctico, que brota de la comunidad, la que decide darse una Constitución, constituir un Estado o que asume transformar o sustituir el status quo imperante. Tal como lo señala Vanossi, todo poder constituyente cumple cualquiera de las dos siguientes funciones: ya sea expresando un poder fundacional (creando el Estado) o a través del poder de revolución (el cambio de formas del Estado)
Los autoresclásicos sobre el poder constituyente dicen que su validez jurídica no deriva del ordenamiento previo, constituye una “ruptura” ideológico e institucional con las normas previas si es que éstas existen. No es en sus inicios un acontecimiento jurídico sino político –ahora se señala, por algunos, que en él hay una conciencia ética orientadora y legitimadora- que termina expresándose jurídicamente.
Lateoría del poder constituyente ha tendido muy distintas explicaciones. Una de las primeras de carácter moderno fue la contractualista. El origen del Estado y del Derecho es un pacto: la comunidad decide organizarse institucional y jurídicamente desde la libertad, sin vínculos sacramentales o derivados del poder de un sólo hombre. En los Estados Unidos, el poder constituyente fue el resultado deacuerdos y negociaciones para distribuir el poder al interior de la comunidad. John Wise explicó que en todo proceso constituyente han de distinguirse tres etapas: el momento de la libertad, el del pacto social y el acto constitucional. En el momento de la libertad se determina la “libertad civil” que corresponde a los ciudadanos, es decir, aquella parte de la libertad natural que permanece enpoder de los individuos una vez que éstos han abandonado el estado de naturaleza para entrar en la sociedad civil; se refiere obvimente a lo que hy conocemos como los derechos fundamentales. En la segunda etapa, los distintos individuos de la comunidad, ceden su soberanía o parte de ella. La distinción con el poder constituyente revolucionario), a una entidad superior a cada uno de ellos y englobadorade todos ellos, se constituye lo que llamamos pueblo o nación queda así afirmado como el único sujeto titular de la soberanía en el Estado. En este contexto surge el concepto de Poder Constituyente cuya naturaleza inicial es de res facti, non iuris, es decir, un poder político, como ya lo hemos descrito, existencial y fáctico que surge de la comunidad que decide darse la Constitución, cuyaactuación no está constreñida por los límites del Derecho previo, lo que significa necesariamente la derogación total o absoluta de ese derecho, sino sólo de aquellas partes que se oponen materialmente al mismo. En la tercera etapa, una vez creada o refundada la comunidad, habiendo surgido el soberano, da comienzo la última fase del proceso constituyente: el momento constitucional. La finalidad de laConstitución es evidente: reconocer los derechos fundamentales, establecer la organización política del Estado pero como un sistema de garantía de la libertad frente al poder político.
Una segunda explicación dominante sobre el poder constituyente, es la francesa surgida a partir de 1789, de carácter revolucionario, en donde las ideas relevantes no son las del pacto o contrato sino las de creacióndel Estado por un acto revolucionario y de la ruptura con el poder establecido, además de insistir en el carácter ilimitado y absoluto del poder de transformación. El titular de la soberanía y por consiguiente del poder constituyente es el pueblo, el que tiene el derecho inalienable de modificar y alterar la estructura del Estado, puede hacerlo “como quiera, sin restricciones, libre de todo...