el principio de proporcionalidad

principio de proporcionalidad
1. Introducción
Se dice que al ser humano le es inherente el conflicto. No es que el hombre sea por naturaleza un ser conflictivo, sino que las relaciones sociales en las que se desenvuelve generan condiciones de tensión debido a que aquél como ser orgánico y viviente tiene consustancialmente necesidades básicas que demandan de elementos tanto materiales comoespirituales que las satisfagan. Como quiera que las necesidades, son mayores que los medios de los que se dispone para satisfacerlas, por ser -estos últimos-, escasos, se dice que no hay proporción entre necesidades y satisfactorios.

El conflicto no es del todo negativo, como lo propugnara la teoría hobbesiana, sino que en la visión locksiana, si bien es cierto que es una consecuencia de lainteracción humana, está asociado a la búsqueda de encontrar un equilibrio, toda vez que el hombre no busca atacar o destruir a otro hombre, por el contrario persigue fines de protección guiados por ideas de justicia.
El presente trabajo no busca desarrollar conceptos relacionados con la teoría del conflicto, sino que, reflexionando tangencialmente sobre la naturaleza óntica del conflicto, entender queen el ámbito del derecho, concretamente en su manifestación dinámica, siempre habrá presencia de situaciones de tensión o conflicto normativo y, a partir de ello, desentrañar los mecanismos de los que se cuenta para la solución de tales posiciones.
Bajo el sugerente título ¿ Tiene razón el Derecho? Entre método científico y voluntad política, el profesor español Andrés Ollero Tassara señalabahace algunos años que "la peculiaridad de la tarea jurídica consiste en que lleva consigo un ejercicio de razón práctica con efectos vinculantes"4. En este mismo sentido, Zapata agrega que "en el caso de la autoridad que toma decisiones, la retórica a emplear debe contener argumentación racional y evitar las apelaciones a las emociones o pasiones del auditorio"5. En otros términos, el Derecho nopertenece al género de los sentimientos, las impresiones o los gustos personales, sino al mundo o realidad del deber ser, de la asignación de valor a las conductas y en tal medida a la razón práctica, y por ello la consecución de sus fines últimos, la justicia, de ser esta posible , y que sólo puede alcanzarse a través de aquélla, y la seguridad jurídica. Incluso más, la seguridad jurídica está en labase de la racionalidad propia del derecho y de la ley. Es por eso que hablar de razonabilidad en el Derecho supone analizar si las soluciones a los conflictos de relevancia jurídica son o no "razonables", o sea, si las "razones" que hay detrás de aquéllas son o no ajustadas a la razón, y no producto de meras apreciaciones subjetivas reactivas a sentimientos, impresiones o gustos personales.D'Ors identificaba razonabilidad con prudencia. Más aún, entiende que la justicia depende de la prudentia, virtud intelectiva que implica "saber lo que conviene o no conviene hacer". Y agrega que "una solución prudente debe combinar la argumentación lógica de conceptos jurídicos claros con la necesidad de alcanzar una solución práctica y lo más sencilla posible"6. Es interesante considerar que, comoseñala el propio D'Ors, la solución prudente no sólo resulta exigible a los tribunales, sino que a toda actividad jurídica7.
De todo lo anterior se sigue que todo proceso de descubrimiento o de creación de Derecho implica un ejercicio de la razón. Esto es importante, pues aparentemente, el Derecho nos ofrece siempre varias soluciones posibles jurídicas y aplicables a un caso o situación, y ladeterminación de cuál de ellas es la más adecuada es lo mismo que preguntarse cuál de todas ellas es la más razonable. En todo caso, y como aclara Friedrich, la razonabilidad y lo racional no son características propias de ciertas elites intelectuales, sino que se trata de cualidades inherentes a lo que él denomina "hombre común"8. Por eso, la razonabilidad del Derecho es algo que se vincula más al...