El Tratado y el Contrato

















EL CONTRATO Y EL TRATADO
(ANALIZADOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO)




INTRODUCCIÓN



Una vez realizado el análisis de la obra del Doctor Hans Kelsen denominada “El Contrato y El tratado desde el punto de vista de la Teoría Pura del Derecho”, de esta se desprende que el objeto principal de referido trabajo es exponer losproblemas más importantes, desde el punto de vista de la teoría pura del derecho. El problema sociológico del contrato queda fuera de los límites del mismo curso. Con el término “contrato” se designa un estado de hecho del orden jurídico interno. Pero el mismo estado de hecho existe igualmente bajo el nombre de “tratado” en el Derecho Internacional. En ambos casos plantean, en principio, los mismosproblemas. A ello obedece que la exposición que sigue se refiera al propio tiempo al contrato del derecho interno y al tratado del derecho internacional.














LA CONVENCIÓN COMO APLICACIÓN Y COMO CREACIÓN DEL DERECHO.
De conformidad con la definición tradicional, la palabra Convención es la manifestación de voluntades de dos o más sujetos, cuyo objeto es crear o extinguirderechos y obligaciones. Si bien es cierto que la teoría tradicional ve en la convención únicamente un acto jurídico, es porque la considera solamente desde el ángulo visual de la aplicación del derecho y la ejecución de las normas. De lo anterior se puede apreciar que al concluir una convención, los sujetos aplican una regla de derecho (acuerdo de voluntades) a una situación concreta, y se sirvede ella para regular sus relaciones reciprocas. El efecto o finalidad del acto jurídico es, de acuerdo con tal teoría, una modificación en la esfera de los derechos subjetivos; el derecho objetivo, es decir, el orden jurídico considerado como sistema de normas, no sufre ningún cambio.
La teoría tradicional trata de determinar la naturaleza de la convención sin tomar en cuenta su papel creador dederecho, función reservada, de acuerdo con esa teoría, a la legislación. En consecuencia el fin esencial de la convención es, por definición, producir efectos jurídicos; pero como la convención tiene, por su propia naturaleza, esa calidad obligatoria, y como consecuencia de lo estipulado, los sujetos contratantes, adquieren obligaciones y derecho de que previo a la celebración de referido actojurídico carecían, es por ello que la función que crea derechos, debe existir en cada convención y contrato respectivamente, como consecuencia de la celebración de los mismos. De esta forma, al antítesis entre creación y aplicación del derecho, que la teoría del derecho privado trata de presentar como absoluta, cuando contrapone la ley al acto jurídico, no es sino relativa, ya que, en la jerarquía delderecho, todo acto constituye, en principio, tanto una creación como una aplicación o ejecución del derecho.
La razón por la cual la teoría tradicional considera como absoluto el antagonismo entre creación y aplicación del derecho, entre ley y acto jurídico, y no reconoce a la conservación su función creadora de derecho, reside en que identifica la noción de derecho objetivo con la de normageneral y opone a esta última el concepto de derecho subjetivo, al que considera en consecuencia, como algo por completo distinto de una norma.




LA CONVENCIÓN COMO ACTO CREADOR Y NORMA CREADA.
La comprensión de la función creadora de la convención, como acto generador de normas jurídicas, se halla igualmente obscurecida por el hecho de que la palabra “convención” encierra un equívoco muypeligroso. El vocablo significa tanto un acto o procedimiento determinado, como el producto jurídico de ese acto o procedimiento, o sea, la consecuencia atribuida por el orden jurídico, es decir, por una norma de grado superior al hecho de la convención.
Cuando el orden jurídico en el dominio del derecho privado moderno normalmente la ley, prescribe que hay que conducirse de acuerdo con la...