Elementos del delito

5. Los elementos del delito

a. La acción, sus especies y su ausencia; las teorías que explican la relación causal.

LA UNIDAD TÍPICA
Ahora bien, dentro de la visión transcrita no se pueden ignorar el tipo ni la tipicidad. Yo sostengo la tesis de un tipo formal u objetivo y de un tipo material o esencial. El primero es la mera descripción, estrictamente gramatical, de una hipótesis deacción o conducta en la ley. Pero este tipo debe tener una esencia, un alma: tal es el tipo material o esencial que yo identifico con el objeto jurídico del delito, o sea, con el bien jurídico tutelado, con la norma de cultura (que se juridiza, con la descripción típica). Lo que pasa es que el tipo formal sin el material da lugar, a mi juicio, a los que llamo delitos artificiales (como es el caso delhostigamiento sexual). ¿Dónde en éste delito la juridicidad? Hay tipo meramente formal; pero habida cuenta de que no se puede violar la ley, que es estrictamente enunciativa o descriptiva, y a falta de la norma de cultura juridizada —que sí es violable— me parece que en la especie no es dable un delito; puesto que el delito a fortiori implica la violación de una norma.
En consecuencia, laestructura del tipo debe contener dos elementos: el formal u objetivo y el material o esencial. El primero consagra, al describirlo, la existencia de un bien jurídico; lo tutela mediante una declaración legal. El segundo es el alma del primero, puesto que contiene el bien jurídico reconocido. Desde luego, no hay bien jurídico sin norma de cultura jurídica. En tal virtud es imprescindible la unidad típicacon aquellos dos elementos.
Y lo mismo cabe decir de la tipicidad, a saber, que la hay formal u objetiva y material o esencial. O sea, si mi acción se adecua sólo formalmente al tipo descrito no es suficiente para que se declare la existencia de un delito. He allí, por ejemplo, el caso de la legítima defensa. Hay aquí adecuación formal pero no material o esencial, ya que se está en presencia deuna causa de justificación. Es decir, se afirma la norma en vez de violarla (A la afirma defendiéndose de la agresión de B). A comete sin duda, desde el punto de vista típico formal, un delito de homicidio ("comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro"). A privó de la vida a B; pero esencialmente afirmó la norma y aunque mató al otro (lo que implica un dramático estado denecesidad, subyacente en el fondo de la legítima defensa) se trata de un homicidio justificado, formal y nada más objetivo. La esencia y materialidad están ausentes. Es así como a la unidad típica debe corresponder la unidad de la tipicidad; y si no se adecua unitariamente la tipicidad al tipo unitario, no habrá delito (ya sea por la presencia, por ejemplo, de una causa de justificación o deinculpabilidad).

EL DIAGRAMA DOGMÁTICO DEL DELITO
Ahora presento, después de mi teoría del delito, el que llamo diagrama dogmático del delito. Dentro de nuestra disciplina hay un principio inquebrantable: Nullum crimen sine lege. ¿Sine lege? Sí, pero la ley es el receptáculo del tipo. La ley es un concepto muy amplio; puede haber, por ejemplo, ley sin tipo como es el caso del adulterio. Y algo más, la leypenal no siempre contiene tipos. He allí el Libro Primero del Código Penal o el Código de Procedimientos Penales, que lato sensu es ley penal. Así que aquél sine lege se puede interpretar también como sine tipo. No obstante, cabe la posibilidad de que el tipo sea artificial —yo lo identifico con los que llamo delitos artificiales—. ¿Cuáles son éstos? Los que promulga el legislador sin atenerse aun contenido normativo; mejor dicho, en vez de promulgar, el que los hace, crea, fabrica. El mítico legendario, y por supuesto infausto, anteproyecto de ley nazi en que se disponía que el hombre de raza aria pura que mantuviera relación sexual con mujer judía cometería delito de lesa majestad, no tenía un apoyo normativo. ¿Qué norma superior de cultura, no artificial ni inventada sino de sólida...