en derecho

LA ANTIJURIDICIDAD

Sin embargo, debe sustentarse en debida forma la afirmación inicial en relación con las órdenes ilegítimas, cuyo tratamiento dogmático ha de hacerse en la culpa-bilidad, a cuyo efecto se deben realizar las siguientes precisiones. Si se entendiera el inc. 2o del art. 91 de manera estricta, habría de concluirse que en todo caso de cumplimiento de un mandato superior,constitutivo de infracción manifiesta de un precepto constitucional (orden ilegítima o antijurídica), el subordinado podría invocar una "eximente de responsabilidad" cualquiera, pues la "responsabilidad" -concepto utilizado en un sentido meramente procesal en este contexto, a diferencia del uso que en el primer inciso se hace de la locución "exime de responsabilidad"- recaería únicamente en elsuperior. De esta manera, el soldado que por mandato de un coronel del ejército fusila a un ciudadano, actuaría inculpablemente; el capitán que por orden del general viola a la retenida sería impune, etc. Evidentemente, el alcance de la disposición no puede ser el indicado, pues el superior jerárquico no está habilitado para ordenar la comisión de delitos -lo que pugnaría con su mi¬sión constitucional(art. 217-2) y el inferior no puede obedecer a ojos cerrados, porque la obediencia militar es reflexiva y no ciega", a no ser que se pretenda desconocer las bases del Estado de derecho social y democrático ampliamente pregonadas por la Ley Fundamental.

Así las cosas, si se interpreta de manera armónica el art. 91-2, debe concluirse o contrario de lo insinuado por una exégesis del texto: elsubordinado no está eximido de responsabilidad cuando cumple una orden contraria a la Constitución, mes tal mandato no es vinculante', solo por vía de excepción, cuando se compruebe que agotó todas las posibilidades a su alcance para evitar cumplir la orden, o que actuó en una situación de error, o de insuperable coacción ajena, de legítima defensa, etc., puede invocar la respectiva eximente, de locontrario no. También, pues, en esta materia la situación coincide con !a del derecho penal ordinario, aunque se trata del estamento militar presidido por los principios de jerarquía y subordinación que son de la esencia de dicha institución; en fin, pues, cabe decir que en términos generales, la eximente para los militares debe seguir los mismos principios fundamentales que se adoptan parareconocerla a los civiles.

1) EL LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO SUBJETIVO

Es esta la tercera figura en torno a la que puede discutirse su naturaleza justificante o no, con base en las previsiones legales, se contemplaba como eximente el "actuar por disposición de la ley", pero sí en la de 1980 (cfr. art. 29-3) que parece haberse inspirado en la fórmula plasmada en el art. 51 del C. P. italiano de1930, ampliamente desarrollada por la doctrina de aquel país; previsión similar se encuentra también en la legislación española de 1995 (cfr. art. 20 Ord. 7), , que sigue las huellas del C. P. de 1848 (art. 8.11). El texto no cobija el ejercicio de cualquier derecho, sino de aquellos de carácter subjetivo que tengan amplio respaldo en el ordenamiento jurídico, sean provenientes de laConstitución, la ley, el acto jurisdiccional, el acto administrativo, el negocio jurí¬dico, la costumbre e, incluso, de los derechos extranjero y canónico; en especial, debe ponerse énfasis en los derechos subjetivos amparados por la Carta magna, pues ellos le otorgan su verdadera razón de ser a esta causal, que si se desligara de los cánones constitucionales quedaría reducida a su más mínima expresión. Laregulación contenida en el art. 32, núm. 5, de forma similar al modelo italiano, constituye, pues, el instrumento de adecuación del sistema penal ordinario ante la perspectiva adoptada por el régimen constitucional .

Los casos en los que una persona puede realizar una conducta tipificada en la ley para ejercer un derecho pueden ser de muy variada índole, aunque -por supuesto-, ello no impide...