Ensayo de hart y dworking

HART Y EL CONCEPTO DEL DERECHO

Hart parte del análisis del lenguaje desde la filosofía anglosajona, especialmente basado en la construcción teórica de John Austin. Hart, inicia de esta forma el estudio del lenguaje una forma de acercamiento al estudio los fenómenos sociales.

Hart intenta reformular la teoría positivista del derecho desde una perspectiva lingüística sociológica superando alpropio Austin (y su denominada teoría imperativista del derecho). El derecho tiene una íntima relación con lenguaje, pero además características propias que impiden que las normas jurídicas se equiparen a otras formas de expresiones sociales o sean definidas de manera general como “órdenes expedidas por el soberano y habitualmente obedecidas por los ciudadanos” representado en una cosa tal como“alguna persona o cuerpo de personas que emitan órdenes generales respaldadas por amenazas y que éstas órdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenazas serán probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia”.

Bien: Para criticar el legado de Austin, Hart distingue la existencia en los ordenamientos jurídicos de reglas primarias yreglas secundarias: las primeras encargadas de la imposición de obligaciones y limitando las posibilidades de conductas contrarias a lo jurídicamente ordenado, y las segundas de conferir potestades y derechos a los destinatarios, autorizando a individuos o a grupos de personas a crear, modificar o extinguir normas a la manera de las procesales o constitucionales.[1] Entre ellas además, distingue comoreglas de cambio a aquellas que dan facultades a los legisladores para crear reglas primarias y reglas de adjudicación que imperan en el ejercicio de la función jurisdiccional y establecen si determinada persona del conglomerado social infringió o no una regla primaria.

En este punto, la tesis principal de Hart se dirige a sostener la existencia de una norma de reconocimiento fáctica yjurídica. Esta regla es la que permite explicar la validez de todas las demás reglas que componen un ordenamiento jurídico. Las normas jurídicas ordenadas jerárquicamente, son dependientes de su adecuación a esta norma y posteriormente a todas las superiores. En este sitio, se aleja también de la tradición positivista kelseniana en la cual dicha norma básica y fundante es reducida a un presupuestoepistemológico que no tiene sustrato fáctico.

El esquema de Hart se extiende al problema de la adjudicación y la interpretación de las normas por parte de los funcionarios judiciales y sobre la discusión acerca de si éstos pueden, en determinadas circunstancias crear o no derecho. Para Hart, puede haber lugar a discrecionalidad judicial en casos que él considera difíciles, por cuanto la ambigüedaddel lenguaje y la generalidad de las reglas jurídicas permiten múltiples interpretaciones razonables para dar solución a un conflicto en concreto. Hart denomina esta clase de eventualidades “casos difíciles”.

Este margen de discrecionalidad en el que el juez deberá aplicar la analogía para hacer corresponder la norma a la situación concreta, Hart lo considera para la existencia de casosdifíciles, también para los fáciles. En los que permite una interpretación unívoca de manera que una solución jurídica se presenta generalmente aceptada.

Otro de los aspectos subrayados por Hart es la necesidad de realizar una teoría descriptiva que diferencie entre el punto de vista interno y externo de los destinatarios de una norma. Las normas jurídicas no se caracterizan por ser meramente hábitos.Para el participante de una norma su acatamiento no se desprende de un hábito, sino de la firme creencia de que se trata de una pauta legítima para regir su comportamiento. Es aquí donde hay una dimensión valorativa de las reglas que admite juicios sobre su valor o pertenencia.

En cambio, para un participante exterior (punto de vista externo), para quien el acatamiento de una disposición...