Ensayo de teoria para del derecho

TEORIA PURA DEL DERECHO

El problema de la distinción entre Moral y Derecho es una de las más delicadas
cuestiones que se presentan a la Filosofía del Derecho y ha dado lugar a una de las grandes controversias del pensamiento contemporáneo, sobre la que hemos de volver más adelante, al hablar del Derecho Natural. La dificultad consiste en que no se trata de conceptos perfectamenteindependientes, separados entre sí por una línea definida.

Se ha sostenido, sin embargo, que la coactividad no es una nota esencial de lo jurídico, como lo prueba la circunstancia de que el Derecho se respeta, en la mayoría de los casos, sin necesidad de ninguna intervención del Estado. En efecto, en la vida jurídica, la ley se respeta, los contratos se cumplen, sin que, por lo general, sea necesarianinguna coacción. Pero lo importante es que la fuerza del Estado está siempre respaldando los preceptos jurídicos y que, si se los viola, se hace presente para restablecer el orden jurídico alterado. A nuestro entender, es indiscutible que la coacción es de la esencia de lo jurídico, a tal punto que no puede concebirse la existencia de un determinado derecho positivo, sin la fuerza estatal que loapoye.

El positivismo jurídico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un renovado vigor a partir de las enseñanzas de Hans Kelsen. Según el maestro vienés, por Derecho sólo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos metajurídicos, no forman parte de la norma jurídica. Ello no significa negar su influenciaen el Derecho; por el contrario, el legislador suele generalmente inspirarse, al dictar la ley, en ideas de orden moral o político. Pero el Derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar respaldado por la fuerza pública; no importa que se adecue o no a la moral vigente en esa sociedad; mejor si ello ocurre; pero si no es así, lo mismo es Derecho.

Hans Kelsenemprende "la tarea de elaborar una teoría depurada de toda ideología políticay de todo elemento de la ciencia de la naturaleza, y consciente de tener un objeto regido por leyes que le son propias". Intenta probar que sólo existe el derecho positivo concebido como una serie de normas coordinadas y sistematizadas y ajeno a cualquier actitud valorativa. Pretende dar a la teoría del derecho laobjetividad y la precisión propias de toda ciencia. Por Teoría Pura se entiende una ciencia cuyo único objeto es el derecho. Trata de determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin indagar cómo debe ser y formarse.

Para Kelsen el derecho se había introducido en temas psicológicos, biológicos, morales y hasta teológicos, acusando una grave falta de sentido crítico y poniendo en peligro la verdaderaciencia jurídica. De manera que los juristas de la teoría pura no están llamados a construir, sino a observar y a analizar el derecho, tal como éste se presenta. Es preciso dejar de lado la preocupación por su origen, causa o finalidad para centrarla en el derecho puesto, en el derecho positivo.

Según Kelsen es preciso tener en cuenta la diferencia existente entre la ciencia de la naturaleza ylas de la sociedad:

a) la naturaleza como un sistema de elementos relacionados entre si por el principio de causalidad. Se da una relación causa-efecto independiente de la voluntad humana;

b) la sociedad como un orden en el que se regula la conducta de los hombres y se establecen relaciones entre determinados hechos. Estas normas son creadas y aplicadas por actos humanos.

En consecuenciala naturaleza es un orden distinto al de la sociedad. Esto se debe al tipo de principios que establecen la relación entre un hecho y su consecuencia:

- en el dominio de la naturaleza, el principio de causalidad, que determina que a una misma causa sigue necesariamente un mismo efecto. Aquí la consecuencia o el efecto se constatan;

- en el orden social, el principio de imputación, aplicado...