Ensayo Historico

Después de detallar los límites de la potestad discrecional, hay que precisar que es lo que pasa cuando se transgreden estos limites, es decir, cuando la autoridad emite un mal uso de la discrecionalidad. Podemos comentar por último las teorías que han influido para someter una posible potestad discrecional ilimitada que pudiera originarse en manos de una autoridad con fines diferentes a los quele marca la ley.

Teoría del desvío de poder
En relación a esta teoría podemos comentar las diferentes opiniones que hay en los diferentes países.
La doctrina norteamericana: manifiesta que habrá desvío de poder cuando la administración, haciendo uso de facultades discrecionales emite un acto notoriamente injusto o irracional, quedando al particular opositor la carga de la prueba.
Ladoctrina francesa : comenta que el desvío de poder aparece cuando se persigue un fin que no es aquél que en el caso debía perseguir, al obedecer el órgano administrativo un motivo distinto del que conforme al sentido implícito de la ley debió tomar en cuenta.
Cabe señalar, que ésta técnica llamada desvío o desviación de poder, viene precisamente de ese Derecho Francés, el cuál ante la actitud delórgano administrativo de perseguir un fin distinto del que señalara la ley expresa o tácitamente para su actuar, da al particular cuatro motivos para impugnar los actos ilegítimos, éstos eran causas que daban pie a la anulación del acto administrativo, dichas causales son las siguientes:
* Por incompetencia del funcionario o empleado.
* Por omisión o incumplimiento de las formalidades quelegalmente debía haber revestido el acto administrativo.
* Por violación a la disposición aplicada o aplicación indebida de la misma.
* Desvío de Poder.
Esta doctrina Francesa influyó directamente en los países latinoamericanos los cuales tomaron relevancia a la “Teoría del desvío del poder”. Es esta definición la cual tiene mayor vigencia en los países latinos.
Considero importante aclararcierto punto que se puede confundir el cual eso sobre abuso de poder y desvío de poder hay diferencia, ya que en la primera categoría, según este autor (Rafael Martínez Morales ) , “se incluyen los actos que han sido emitidos con total arbitrariedad y rebasando los límites que la ley fija para la actuación del servidor público. En tanto que hay desvío del poder, cuando dentro del marco creado porla ley se actúa de modo exagerado e inequitativo al hacer uso de facultades discrecionales, de tal suerte que se desvirtúa la finalidad que debe perseguir todo acto administrativo”.
Según Carmen Chinchilla Marín, entendemos que ese fin es un elemento reglado de la actividad administrativa, porque ya desde la Constitución se determina que la Administración actúa sometida a una determinadafinalidad legal y las normas concretas serán tan solo un derivado de ese fin principal, por lo tanto están sometidos al control jurisdiccional en un todo.
En España no existen discusiones respecto al concepto porque es la propia ley la que se encarga de conceptualizar que es lo que debe entenderse por desviación de poder. Se le han dado clásicamente dos ubicaciones dentro del sistema de las nulidadesdel Derecho Administrativo, por un lado se la ha considerado como vicio de la competencia y por el otro como invasión de un poder en la esfera de otro poder, pero en realidad se trata del incumplimiento del fin, por ello para determinar la existencia de la desviación de poder es necesario verificar, en el caso concreto, cual es el fin específico de la norma objetiva que otorgó esta facultad opotestad, norma que integra el ordenamiento jurídico estructurada en un sistema que es independiente de la voluntad del funcionario y cual es el fin que el órgano administrativo aplicó al ejercer la facultad que le fue otorgada por la ley. Sí del control se determina que estos fines no son idénticos y la finalidad perseguida por la ley no se cumple el acto debe ser declarado anulable, nulo, o...