ENSAYO SOBRE DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA

Con el surgimiento del Estado Social de Derecho en el ordenamiento jurídico Colombiano, contemplado a partir de la Constituyente de 1991, el actuar de la administración pública se centro en el interés general respetando el Principio de Legalidad que no busca otra cosa que la institucionalización del Poder, conllevando a un equilibrio entre los sujetos dederecho- entendiéndose al Estado como uno de ellos- sometidos al imperio de la ley y al respeto por los Principios Generales del Derecho al aplicar las normas, es por ello, que el ordenamiento jurídico le otorga a la administración dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales.
La potestad reglada, es la que se encuentra de manera estricta y taxativa en la norma,determinando los parámetros exactos a quién la va a aplicar, la forma y la manera de cómo debe hacerse; a diferencia de la potestad discrecional – objeto de nuestro estudio- que no es otra que aquella en la cual el ordenamiento jurídico le otorga cierta libertad a la administración u operador jurídico para elegir entre una y otra forma de actuar, para hacer una u otra cosa, o aplicarla de “x” o “y” manera,entiéndase ello no como una libertad absoluta si no por el contrario limitada. De este modo, el ejercicio de la discrecionalidad debe respetar como límites infranqueables principios como los de objetividad, imparcialidad, protección de la confianza legítima e igualdad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y respeto a los derechos fundamentales1.
En virtud de loanterior, a través de los años en la doctrina y la jurisprudencia se han venido tejido diversas concepciones de Discrecionalidad Administrativa, donde la aplicación de la norma aun siendo “ajustada a Derecho” unas veces es aplicada de manera justa y otras no tanto; definiremos a continuación tales concepciones a fin de comenzar a dar claridad al tema de estudio:

-DISCRECIONALIDAD FORMAL O NEGATIVA.Son las que solo y exclusivamente actúan dentro de las opciones otorgadas por la norma, limitando su actuar en el campo o ámbito de decisión establecido en la Ley, siendo estas las más usuales. No debe confundirse la competencia discrecional formal o negativa con la competencia reglada, toda vez, que en esta última, el actuar de la autoridad administrativa está enmarcado para determinadossupuestos de hechos donde el ente operador debe ajustarse en sentido estricto a lo plasmado en la norma no siendo facultativo como eventualmente sucede en la discrecionalidad formal, donde cualquiera de las opciones que escoja la administración son “ajustadas a derecho”.

DISCRECIONALIDAD MATERIAL O POSITIVA.
Son libertades limitadas que se le otorgan a los órganos administrativos para que previaponderación de los principios que se puedan ver afectados en una determinada situación, se escoja la actuación menos lesiva dentro de las opciones que le da la norma, es decir que la medida adoptada sea la que más beneficio traslade al interés público con la menor lesión posible de los principios que llegaren a estar comprometidos.
Teniendo en cuenta que el fin de la administración es laprotección del interés general, cuando se presentan normas facultativas en las que el operador sea de tendencia material, atendiendo a que tales normas no traen la protección de intereses plasmados de manera taxativa, es precisamente donde el ente a actuar debe encontrar una solución escogiendo de tal forma la opción que sea más beneficiosa para ese interés general.
La ponderación que realiza laadministración al expedir una decisión siempre debe hacerse con base al respeto a los principios y reglas generales del Derecho, en especial al Principio de la Proporcionalidad, el cual brinda las herramientas para poder ir decantando y sopesando los intereses que se encuentre en juego; la decisión a tomar debe buscar siempre un equilibrio entre los diferentes intereses que se vean comprometidos en cada...