Ensayo sobre el fideicomiso

Latin American and Caribbean Law and Economics Association
From the SelectedWorks of Freddy Escobar

January 2004

Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el sistema jurídico peruano

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BREVE ENSAYO SOBRE EL DOMINIO FIDUCIARIO EN EL SISTEMA JURÍDICOPERUANO*
Freddy Escobar Rozas Profesor de Derecho Civil Pontificia Universidad Católica del Perú Universidad de Lima

Sumario: 1. Introducción– 2. Origen– 3. Concepto y naturaleza jurídica– 4. Problemas de la regulación. a) Constitución del patrimonio autónomo. b) Impugnación por fraude a los acreedores. c) Ejercicio no autorizado. d) Invalidez e ineficacia– 5. A modo de conclusión–

1.Introducción El dominio fiduciario, al que propiamente debería denominársele “dominio fideicomisario”1, se ha convertido en la titularidad más importante en el mundo del financiamiento: el hecho que casi todas las operaciones financieras incorporen algún tipo de fideicomiso así lo demuestra2. Aun cuando los abogados que operan con el civil law3 se encuentran a estas alturas bastante familiarizados con elempleo del fideicomiso, no son pocos los problemas de orden práctico que aquéllos deben enfrentar. Tales problemas, como ocurre en nuestro caso, son básicamente atribuibles a una defectuosa regulación. A pesar de que por limitaciones de espacio me es imposible demostrar aquí el origen de los problemas que nuestra regulación presenta, no puedo dejar de indicar que el hecho de no
A Bárbara, por elinconmensurable amor que me ha regalado. Por lo menos en nuestro sistema, negocio fideicomisario y negocio fiduciario no son términos que sirvan para designar un mismo fenómeno. En efecto, el negocio fideicomisario es un negocio típico, de modo que no puede tener la condición de indirecto u oblicuo. Este negocio, además, genera un patrimonio autónomo, que permite la protección erga omnes de losintereses del beneficiario. El negocio fiduciario, por su parte, es un negocio esencialmente atípico, cuya característica fundamental consiste en desviar una estructura típica para lograr la satisfacción de intereses distintos de los que dicha estructura presupone. Este negocio, a diferencia del anterior, no genera patrimonio autónomo alguno, de modo que los intereses del beneficiario sólo estántutelados in personam. De acuerdo con lo afirmado: DE ARESPACOCHAGA, Joaquín, El Trust, La Fiducia y Figuras Afines, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid – Barcelona, 2000, p. 34. 2 Desde sus orígenes en América Latina, el fideicomiso ha estado fundamentalmente vinculado al ámbito bancario y financiero. De hecho, su introducción en las legislaciones latinoamericanas se debió enbuena medida a las recomendaciones contenidas en el llamado “Reporte Kemmerer” preparado en 1921 con el objeto de analizar las causas de la ineficiencia de los sistemas bancarios latinoamericanos. El reporte en cuestión estableció que una de las referidas causas era la inexistencia del trust en los países de tradición romanista. 3 Esta afirmación no tiene, evidentemente, más fundamento que la meraconstatación personal. De todos modos, es interesante hacer notar que la misma no parece estar alineada con la idea predominante que se tiene en otras latitudes al respecto; no en vano SONNEVELDT ha afirmado que “[f]or a civilian lawyer the trust concept is hard to grasp” (SONNEVELDT, Frans, The Trust – An Introduction, The Trust. Bridge or Abyss between Common Law and Civil Law Jurisdictions?,edited by Frans Sooneveldt and Harrie L. van Mens, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1992, p. 1). Asimismo, no en vano los common lawyers, en el contexto de las discusiones sostenidas para acordar la redacción de la Convención de La Haya (sobre la ley aplicable al trust y a su reconocimiento), afirmaron que los jueces de los países civilistas no poseían los instrumentos necesarios para...