Ensayo sobre Historia del Derecho

UNIDAD I: TEMAS INTRODUCTORIOS

1. Historia y derecho. La historicidad del derecho. Importancia y utilidad de la historia del derecho.
El conocimiento del pasado ha interesado siempre a los hombres en proporción análoga a su adelanto cultural. Pero la historia no se limita a conocer el pasado: necesita también ordenar los hechos que se conocen, explicarlos, investigar sus motivos y susfines, extraer ideas generales que permitan comprender un proceso o una época. La labor del historiador se desarrolla, entonces, a través de tres etapas:
a) investigación: el conocimiento de los hechos históricos se adquiere mediante la i.nvestigación de las fuentes (vestigios, documentos, escritos de toda índole) que reflejan lo que se hizo en el pasado.
b) ordenación: el historiador elige lostemas que le interesan y agrupa los datos que le parecen más idóneos para ordenarlos y darles una estructura. Antes, se creía que era necesario que los datos estén en orden cronológico. En la actualidad, se prefiere hablar de estructuras: conjuntos de hechos vinculados entre sí.
c) exposición: el historiador presenta los resultados de su investigación y sus reflexiones acerca del texto que haestudiado. Esto comprende el relato de los acontecimientos, el análisis de sus motivos y fines, y por último, sus características generales. Por lo tanto, la exposición es explicativa, sistemática y crítica.
La historia debe explicar las causas de los hechos históricos, pero no resulta aplicable la causa determinante para todas las acciones humanas. Los actos humanos parecen determinados por la culturay otras causas, pero siempre el hombre actúa en vistas a un fin. El historiador debe investigarlos y puede formular juicios acerca de la época que ha estudiado, los cuales no deben fundarse en ideas actuales, ya que eso sería anacrónico. La historia es útil porque indica el punto de partida de los estudios actuales. Con la historia, vemos las causas y las consecuencias del proceso cultural de lahumanidad, pudiendo así corregir errores.
Historia: “Es el conocimiento del pasado humano para explicarlo, ordenarlo, discernir las razones de sus cambios y juzgarlo de acuerdo a ideales superiores, y de lo posible, permanentes”.

El derecho es un producto cultural que hay que transmitir porque hay un parentesco espiritual en la sociedad que hace que todos nos identifiquemos. El pasado no nosobliga, pero nos condiciona. La historia es el pasado que queda. Por esto, para acercarnos al derecho, que viene del pasado, hay que conocer el vocabulario técnico, que está tomado del lenguaje común, que va cambiando con el tiempo.
El derecho es un sistema normativo. Implica algo técnico porque cada una de esas normas está relacionada con las demás en interdependencia. Sin embargo, existenmuchos sistemas normativos, como las normas morales, que parecen inmutables. El derecho en sus soluciones es profundamente contingente, no puede permanecer estático porque es la solución a los problemas que vivimos, y como todo cambia, el derecho también. Hay instituciones que perduran, pero otras se desgastan, como la esclavitud, que nació para salvar a los perdedores de las guerras, la ley delTalión, que nació para limitar la venganza personal, y el derecho mosaico. El derecho transmite sensación de permanencia y los legisladores piensan que legislan para siempre, pero la ley se “gasta” porque es la solución de cada generación para los problemas que se van presentando. La sociedad cambia, pero mantiene siempre su identidad. El jurista puede cambiar la ley o dejarla pasar; pero para que hagael cambio, modifica las leyes. Para cambiar tengo que saber qué estoy cambiando, cómo ha llegado la sociedad a ser lo que es hoy. En ese camino, pueden quedar personas afuera, como por ejemplo el cerviñacu, que es un matrimonio “a prueba” (si no tienen hijos en tres años se separan), o la comunidad de bienes, donde todo es de todos. Ambas están fuera del Código Civil.
El derecho no es la...