ensayo

La prueba de referencia e indiciaria en el sistema penal acusatorio
Resumen
La prueba de referencia es, quizá, una de las temáticas más controversiales del derecho actual, tanto en el área civil como en la penal, y especialmente en los sistemas de enjuiciamiento acusatorio El régimen de procedimiento penal colombiano (Ley 906 de 2004) exige –por principio general- el conocimiento personaldirecto, al prever en el artículo402 que el “testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”. Acorde con tal imperativo, el principio de inmediación en materia probatoria presupone que las pruebas se practiquen en forma oral y pública en el juicio; y que las declaraciones se circunscriban a lo visto o escuchado enforma personal y sin intermediarios, de modo que no se pierda la conexión directa que debe existir entre el sujeto que percibe y el objeto de la percepción. Aún así, por excepción, es factible admitir pruebas que no se hubiesen practicado en el juicio oral -pruebas de referencia- a las cuales el legislador asigna un mérito menguado o restringido, al punto que no podrán servir por sí solas parafundamentar la sentencia condenatoria.
1. Introducción
Resulta de gran importancia en esta oportunidad realizar un breve análisis de la llamada prueba de referencia, a la luz del nuevo sistema procesal penal, cuya problemática esencial no radica en la pertinencia ni en la legalidad determinada ex ante, sino en la posibilidad de controvertir la, y en la valoración o fuerza de convicción que de ellapudiere derivarse, en la medida que, por si sola es prueba insuficiente para destruir el estado de inocencia, quedando supeditada al complemento con otro género de pruebas, razón por la que históricamente ha sido considerada una evidencia no confiable, en tanto que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por diversos factores, lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria. 
De allí, que en lo que tiene que ver con su admisibilidad para la práctica o posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, la prueba de referencia haya dado lugar a que reciba tratamiento diferenciado, y que alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusiónabsoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de la mejor prueba disponible, o la que postulasu admisión discrecional, osu admisión sólo en casos normativamentetasados, o las quecombinan cláusulas generalesde exclusión de la prueba conexcepciones categóricas y residuales,entre otras. Igualmente, se debe precisar silos indicios bajo la égida de laley 906 de 2004mantienen el carácter de medio probatorio y su aplicabilidad en el sistemade enjuiciamiento criminal.
2. Prueba de Referencia
Por definición legal, la prueba de referencia es toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas,la naturaleza o extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla enjuicio.
En términos menos abstrusos, puede decirse que prueba de referencia es la evidencia (medio probatorio) a través de la cual se pretende probar la verdad de una declaración realizada al margen del proceso por una persona determinada, no disponible paradeclarar en el juicio, que revela hechos de los cuales tuvo conocimiento personal, trascendentes para afirmar o negar la tipicidad de la conducta, el grado de intervención del sujeto agente, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, la naturaleza o extensión del daño ocasionado, o cualquier otro aspecto sustancial del debate (antijuridicidad o culpabilidad, por ejemplo).
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