ensayo

Fallo Isapres:
¿Es posible en Chile descorrer el velo a la colusión?
Rodrigo Castro
Felipe Bahamondez Prieto

RESUMEN
El caso Isapres se basa en una supuesta colusión entre agentes económicos para ofrecer planes de salud con una cobertura inferior a la ofrecida con anterioridad y obteniendo con ello importantes ventajas económicas.

I. INTRODUCCIÓN
El fallo que comentamos, resuelto anivel de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) mediante su sentencia 57/2007 y a nivel de Corte Suprema con fecha 28 de Enero de 2008 bajo el Rol 4052-07 que resolvió el respectivo Recurso de Reclamación, es probablemente uno de los casos más complejos que han decidido ambos organismos.
Como un anticipo de nuestras conclusiones, creemos que el fallo de mayoría del TDLC es correcto encuanto a su ponderación de la prueba rendida y su decisión de fondo absolutoria. En efecto, si no fue posible para los Ministros llegar a la convicción de culpabilidad de las Isapres requeridas sólo corresponde hacer primar el principio de inocencia, entendido como una extensión sustantiva del principio constitucional del debido proceso y, consecuentemente, desestimar el requerimiento. Con todo,discrepamos de algunos de los raciocinios del fallo de mayoría, como tendremos oportunidad de exponer, y especialmente de la forma poco concluyente en que ellos fueron expuestos en el fallo de mayoría, lo que además le valió un duro reproche de parte de la Corte Suprema.

I. BREVE REFERENCIA A LA JURISPRUDENCIA PREVIA SOBRE COLUSIÓN

Hay dos casos importantes en el tema de la colusión y quefueron fallados por el TDLC con anterioridad al caso de las Isapres que nos ocupa.
El primer caso fue fallado por la sentencia 38/2006 y resolvió un requerimiento presentado por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) y denunciado por la Asociación de Exportadores de Chile A.G. en contra de Ultramar Agencia Marítima S.A y otras agencias marítimas, conocido simplemente como el caso de las agenciasnavieras. A nivel de TDLC se falló por unanimidad sobre la base de la convicción que adquirió el tribunal en el sentido que los cobros denominados Servicios Documentales Integrados a los exportadores, correspondían a un cobro no solicitado por los clientes y concertado entre las distintas agencias navieras. En dicho expediente la prueba rendida fue simplemente indirecta, basada en el comportamientode los agentes económicos, y no hubo evidencia material o prueba dura de la concertación.
La Corte Suprema conoció por la vía de Recursos de Reclamación interpuestos tanto por la FNE como por las agencia navieras, y en síntesis la Corte Suprema dejó sin efectos las multas toda vez que la prueba rendida, sólo permite formular meras hipótesis de colusiones tácitas entre las denunciadas, pero enningún caso extraer conclusiones definitivas, que es lo que se necesita para tipificar un hecho descrito en la norma legal y producto de ello imponer sanciones.
Para la Corte Suprema, la simultaneidad de cobros se explicaría en la circunstancia de tratarse de actividades y servicios similares y por la alta competitividad de los agentes en dicho mercado, lo que llevó a que los cobros fueran adoptadose imitados por todos los competidores. En teoría económica, este resultado se conoce como el modelo Líder- Seguidor (Stackelberg), en donde una empresa líder que busca maximizar sus beneficios, debe anticipar cuál será la situación de equilibrio final, lo que le obliga a predecir cuál será la respuesta de las empresas seguidoras. Por su parte, cuando la empresa seguidora decide su estrategia, yaconoce la decisión de la empresa líder y actúa en consecuencia. De este modo, cuando la empresa líder sigue un curso de acción predeterminado o irreversible, altera las expectativas de la otra empresa, obligándola a aceptar el papel de seguidora.
El segundo caso relevante es el que presentó la FNE en contra de Air Liquide Chile S.A y otros, conocido simplemente como el caso del oxígeno líquido....