Ensayos

6. El realismo jurídico
Se distingue un versión moderada y otra extrema. La extrema de Frank es incompatible con el derecho como argumentación, porque no puede hablarse en sentido estricto de justificación a propósitos de las decisiones judiciales. Su escepticismo axiológico y su aproximación conductista al derecho lo impiden.
Holmes contrapone la lógica a la sabiduría y esta dirigido contrael escepticismo jurídico, contra los tribunales de apelación norteamericanos. Los factores de estabilización que hacen que las decisiones de los tribunales sean previsibles no tienen que ver con la lógica, pero si con algunos que se vinculan con la ”concepción material” de la argumentación.
El autor considera que el análisis de Llewellyn es limitado, el centro de su interés no es el discursojustificativo, sino el carácter predictivo, la justificación importa como factor de la previsibilidad de las decisiones. Es importante la idea de Gran Style, que es básicamente una forma de pensar y de trabajar, esto es un método que no consiste únicamente en argumentar. Esto tiene que ver con el conductismo de los realistas, importa la conducta no lo que lo digan los jueces.
Llewellyn trata delmétodo de un trabajo artesanal, cuando se refiere a la argumentación de los abogados ante los tribunales de la apelación.
En relación con el realismo escandinavo, lo que impide que desde esta concepción pueda verse al derecho como argumentación., son rasgos como los siguientes: el motivismo radical; las limitaciones del método jurídico; la inaplicabilidad de la lógica del Derecho, y en general esescepticismo.

El Realismo Jurídico, pensamiento jurídico muy influyente en el sistema normativo norteamericano, sostiene que el Derecho no tiene como fuente de creación y desarrollo las leyes, sino que depende su existencia y desarrollo realmente de los criterios o sentencias judiciales, o en otras palabras, jurisprudencia, porque al final los jueces señalan el sentido o fin de la leypromulgada por el legislador e incluso declaran su inaplicación por incompatibilidad con la Constitución, los derechos humanos, etc.

Sin embargo, los criterios de los jueces pueden variar dependiendo de la universidad donde egrese el magistrado, así como de la doctrina jurídica que haya estudiado lo cual puede generar una confusión para los justiciables; pues un juez, por su formación académica, puededeclarar lícita una actividad económica pero otro juez con distinta instrucción jurídica considere ese mismo hecho como ilícito; es por ello que las leyes procesales han fijado que la Corte Suprema señale cuál es el criterio judicial obligatorio o jurisprudencia vinculante en asuntos relevante, para dar seguridad jurídica sobre el criterio uniforme que tendrán los jueces en toda la República sobreasuntos específicos.
http://blog.pucp.edu.pe/item/153574/jurisprudencia-obligatoria-y-realismo-juridico
I. KIRCHMAN (1802-1884), La inutilidad de la jurisprudencia como ciencia (1848), Los conceptos fundamentales del Derecho y de la moral como introducción al estudio de las obras filosófico-jurídicas (1873) La doctrina del saber (1878).

El procedimiento fundamental es la inducción. Pormedio de ella se llega al conocimiento del contenido real y del movimiento real en la evolución del Derecho y de la moral. De los hechos históricos la abstracción saca leyes. De acuerdo con ese concepto lo moral no se deduce de un principio eterno ni de una actuación divina. Lo moral ha de referirse a los mandatos de los pueblos o de los soberanos.

Por ello siempre es diversa y mudable. Lamudanza se determina por tres causas: por el crecimiento del saber, por el crecimiento del dominio sobre la naturaleza y por la variación de la respetabilidad a las causas del placer. Esto se refiere tanto al derecho como a la moral.

II. Si el realismo quiere en verdad ser una norma fundamental, entonces no debe olvidar que tiene que partir de un principio. Su doctrina depende de pensamientos...