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EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO:
UNA PERSPECTIVA DESDE LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA*
Jorge González Jácome**
Pontificia Universidad Javeriana***
cuando se habla de fuentes formales del derecho se hace referencia a las formas de como el ordenamiento jurídico se manifiesta mediante normas jurídicas generales e impersonales y abstractas. Según García Máynez, por fuente formalentendemos los procesos de creación de las normas jurídicas Para Bobbio, fuentes del derecho "son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas, Pero además del derecho existen otros conjuntos de normas, otros ordenamientos normativos: la moral, la religión, la ética. Podríamos clasificar las normas a partir de losordenamientos que las contienen. Si el ordenamiento, o la norma, constituiría en sí mismo un círculo vicioso insoluble, sólo superable a partir de un elemento adicional: la autoridad normativa el sistema normativo dictado por un poder soberano que ejerce el monopolio de la fuerza en un territorio determinado. De esta forma, se resuelve el problema de la diferenciación entre el ordenamientojurídico y otros ordenamientos normativos.
Tradicionalmente las fuentes formales serían la ley y la costumbre. La jurisprudencia sólo sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. En cuanto a la doctrina, sólo en muy raras ocasiones podría ser considerada como fuente formal del derecho. Nótese cómo así se evade o ignora el tema de las otras fuentesdel derecho consagradas en la legislación colombiana desde 1887: los principios generales del derecho y la doctrina constitucional. A estas fuentes formales se les desconoce su calidad, mediante silencio u omisión, o no se les atribuye una entidad propia frente a las otras fuentes formales, la ley y la costumbre.
Al contrario de lo acontecido en la Constitución de 1886, la ConstituciónNacional vigente abordó el tema de las fuentes formales del derecho, al hacer mención, en su Art. 230, de las que se tienen por tales en el momento de expedirse la nueva Norma de normas (Art. 4 C.N.). De esta manera, la regulación de las fuentes formales del derecho colombiano adquiere rango constitucional, sin perjuicio de que la ley pueda disponer al respecto sin contradecir los mandatos dela Carta.
Lo anterior se deriva del texto del Art.
230 de la Constitución:
Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La
doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO:
UNA PERSPECTIVA DESDE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
1. LAS DIFERENTES POSIBILIDADES DE LAS FUENTES
En la medida en que las fuentes delderecho reflejan una lucha política al interior de los estados modernos guiándose hacia el derecho, algunos pronunciamientos de los jueces obligados a sustentar dentro del ordenamiento jurídico que también son actores que están envueltos en esta lucha que vivimos en el diario vivir, nos pueden ayudar a aclarar el panorama de fuentes que tienen los jueces. En los casos que se refieren a derechosfundamentales, al ser éstas cláusulas abiertas redactadas en forma de principios del estilo se garantiza el libre desarrollo de la personalidad, el juez constitucional ha tenido que precisar estos principios.
1.1. Fuentes doctrinales que hacen transparente filiación ideológica
En la sentencia T-002/1992, una de las primeras en materia de derechos fundamentales por parte de la Corte Constitucional,se tuvo que resolver el problema sobre el significado del concepto de derechos constitucionales fundamentales contenido en el artículo 86 de la Constitución.
El punto que quisiera resaltar acá es que la Corte utiliza un autor clásico del liberalismo para sustentar este punto; cita a KANT en el Fundamento de la metafísica de las costumbres con el fin de sustentar la razón por la cual se puede...