Escuela de Jakobs

5. Concepto normativo radical. Jakobs

Como se advirtió en el panorama actual de la dogmática jurídico penal existen dos corrientes que claman por un “racionalismo del fin”: una moderada defendida por Roxin que plantea la necesidad de superar el dualismo entre dogmática y política criminal y otra radical defendida por Jakobs quien predica la asociación entre sociología ydogmática penal. Respecto a la legitimidad del derecho desde el funcionalismo se han tomado dos posturas: la de Habermas y la de Luhmann en materia de conformación de la sociedad. Como se refirió en el aparte de las teorías contemporáneas de la pena, dependiendo de la corriente que se asuma el fundamento es diverso; en Habermas la legitimad está dada por el procedimiento en virtud del cual se creanlas normas con su sustento de participación que sobre ellas pueden hacer los sujetos, así la base de la teoría del delito está dada en la Constitución, mientras que para Luhmann, la validez no está dada en la ley, ni en la reglamentación de un juicio o de un contrato, pues la validez esquiva cualquier ponderación cualitativa, toda vez que el derecho es un subsistema autoreferencial que lodiferencia del entorno y la que también está incluida dentro de sí –autopoiesis-. Luhmann incorpora la teoría de los sistemas sociales la cual es ordenada, de manera que las estructuras del sistema permitan que las comunicaciones sean previsibles, así como las expectativas y los roles.

Gunther Jakobs en su obra Derecho Penal en el capítulo primero, la punición estatal, en el apartadoprimero, contenido y misión de la punición estatal comienza afirmando que el contenido y la función de la pena no se pueden configurar con independencia de la existencia del orden en el que se pune, ni de la comprensión de su sentido. Así, por lo que se refiere a la existencia (p.ej.,en guerra) del orden, un Estado que deba concentrar sus fuerzas para el aseguramiento de su existencia empleará la penade modo que al menos a corto plazo garantice la eficacia (p.ej.,intimidación por medio de penas severas), mientras que un Estado sin problemas agudos de existencia puede asumir la inefectividad a corto plazo, para conseguir con largueza de miras a la paz interna (p.ej., evitando las penas severas para no embotar la sensibilidad ante la violencia). Por lo que se refiere a la comprensión delsentido del orden, de ésta depende que se entienda a la pena.

Refiriéndose a la realidad Colombiana, Martínez Sánchez tuvo la oportunidad de indagar a Jakobs si su teoría parece planteada para un país superdesarrollado y posmoderno en donde, siguiendo a Luhmann, la sociedad en verdad es comunicación (relaciones de participación recíproca o comprensión), en la que el Estado tiene máslegitimación, le preguntó si considera que dicha teoría también es válida para el contexto colombiano, respondiendo lo siguiente: “En un país destrozado, en el cual viven grupos con diferente comunicación .-valoración normativa, no se puede dar un derecho penal homogéneo, teniendo en cuenta que los conceptos y valores respectivos de las personas son heterogéneos. En este sentido debemos recurrira lo que yo señalo como Derecho Penal de Enemigo. Al respecto mi teoría, contribuye, en mi concepto, a algo importante: ella señala exactamente la situación en la que se encuentra un país destrozado, es decir, en parte marcado, orientado normativamente y en parte sólo en forma cognitiva” [Martínez, 2002: 28].

El soporte filosófico de esta teoría está basado en la teoría deLuhmann la cual considera la sociedad como un sistema en el que existen otros sistemas -subsistemas-, distinguiendo diversos niveles o categorías y partiendo en una diferencia directriz que es un criterio de valoración, que sirve para apreciar la sociedad desde el individuo referido a la sociedad en esta proposición, se establece como diferencia fundamental, el entorno y el sistema. Con ello, se...