estudiante de derecho

DOCUMENTO EN CONSTRUCCIÓN PARA UN MANUAL DE CLASES. NO CITAR.
PROHIBIDA SU CIRCULACIÓN.

1

DERECHO, SISTEMA Y REALIDAD1

Por
Ricardo A. Guibourg2

RESUMEN

Este capítulo examina críticamente la teoría positivista desde el mismo
positivismo. Analiza las teorías de Kelsen, Hart, Ross y Olivecrona para concluir
que el derecho puede encararse como un sistema de motivación de conductaso
como un sistema de interpretación de conductas. Una teoría del derecho puede
ser encarada desde cualquiera de estas dos funciones, con utilidad para diversos
propósitos; pero una misma teoría no puede analizar el derecho desde los dos
puntos de vista al mismo tiempo sin caer en conflictos insolubles. En efecto, las
principales teorías positivistas mezclan los dos puntos de partida, conmayor o
menor predominio de uno sobre el otro. Esta combinación importa incluir en la idea
de sistema normativo, propio de la práctica jurídica profesional, ciertos parámetros
que le son ajenos y que, además, tienden a disolver el sistema conceptual en el
que se los incluye: tal es el caso de los conceptos de revolución, costumbre y cosa
juzgada. Por lo tanto, se sugiere aquí que el realismo y elformalismo son
enfoques útiles pero recíprocamente excluyentes.
1

Este texto está basado en la tesis doctoral del autor, denominada “La ciencia bifronte del
Derecho” (1985), que fue publicado posteriormente como: GUIBOURG, Ricardo A. Derecho,
sistema y realidad. Buenos Aires: Astrea, 1986. Agradecemos al autor y a la editorial por
permitirnos reproducir este trabajo. Sin embargo, el autorhizo algunos ajustes que se recogen para
este Manual.
2
Ricardo Guibourg, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Docente desde 1961. Es profesor
titular emérito de la Universidad de Buenos Aires, director de la Maestría en Filosofía del Derecho
en la misma universidad, vicepresidente de la Sociedad Internacional de Filosofía Jurídica y Social
y juez de la Cámara Nacional de Apelaciones delTrabajo en Buenos Aires. Ha publicado más de
diez libros y doscientos artículos sobre filosofía del derecho, filosofía, epistemología, ética, lógica,
teoría general de sistemas, enseñanza del derecho, organización judicial y derecho del trabajo.
Correo electrónico: pachig@ciudad.com.ar

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PALABRASCLAVE

Positivismo, Kelsen, Hart, Ross, Olivecrona, sistema, validez, eficacia, realismo,
normativismo.

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PROHIBIDA SU CIRCULACIÓN.

3

INTRODUCCIÓN

Hart ha observado agudamente que no existe una vasta literatura consagrada a
contestar preguntas tales como”¿qué es la química?” o “¿ qué es la medicina?”,
en tanto losjuristas se han extendido largamente en disquisiciones que pretenden
responder el arduo interrogante acerca de la “naturaleza” del derecho. El mismo
autor atribuye esta perplejidad a la vaguedad del lenguaje que empleamos y, de
un modo más profundo, a la recurrencia de tres problemas que subyacen a la
ingenua pregunta “¿qué es el derecho?”, a saber: ¿En qué se diferencia el
derecho de las órdenesrespaldadas por amenazas, y qué relación tiene con ellas?
¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación
tiene con ella? ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión
de reglas?3

Parece, sin embargo, que analizar el primer interrogante para luego responder a
cada una de sus partes es también un procedimiento pasible de crítica. Todarespuesta que se intente forma parte de alguna teoría del derecho y puede
valorarse intrasistemáticamente por su consistencia con las demás proposiciones
de

la

misma

teoría;

pero

también

es

susceptible

de

ser

apreciada

extrasistemáticamente, según las condiciones propias de la teoría a la que
pertenece y por comparación con las características de otras teorías...