estudiante

Pasado y futuro del estado de derecho
LUIGIFERRAJOLI
Universidad de Camerino (Italia)

Dos modelos de «estado de derecho»
Con la expresión «estado de derecho» se entienden, habitualmente, en el uso
corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir con rigor. En sentido
lato, débil o formal, «estado de derecho» designa cualquier ordenamiento en el
que los poderes públicos sonconferidos por la ley y ejercitados en las formas y
con los procedimientos legalmente establecidos. En este sentido, correspondiente al uso alemán del término Rechtsstaat, son estados de derecho todos los
ordenamientos jurídicos modernos, incluso los más antiliberales, en los que los
poderes públicos tienen una fuente y una forma legal.' En un segundo sentido,
fuerte o sustancial, «estado dederecho» designa, en cambio, sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por
tanto, limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino
también en los contenidos. En este significado más restringido, que es el predominante en el uso italiano, son estados de derecho aquellos ordenamientos en
los que todos los poderes,incluido el legislativo, están vinculados al respeto de
principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la
división de poderes y los derechos fundamentales.
La tesis que pretendo sostener es que estos dos significados corresponden
a dos modelos normativos diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del estado
legislativo de derecho (o estado legal), que surge con elnacimiento del estado
moderno como monopolio de la producción jurídica, y el modelo neo-iuspositivista del estado constitucional de derecho (o estado constitucional), producto, a
su vez, de la difusión en Europa, tras la segunda guerra mundial, de las constituciones rigidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. Sostendré, además, que estos dos modelos reflejan dos experienciashistóricas diferentes, ambas desarrolladas en el continente europeo y fruto cada una de ellas
de un triple cambio de paradigma: a) en la naturaleza y estructura del derecho,
b) en la naturaleza de la ciencia jurídica, y c) en la de la jurisdicción. Identificaré, consecuentemente, tres paradigmas —el derecho premodemo, el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho—analizando las
transformaciones que, en estos tres aspectos, se han producido en el tránsito de
uno a otro. No trataré, sin embargo, de la rule oflaw inglés, que aun representando la primera experiencia de estado de derecho en sentido fuerte, ha permaRIFP/17(2001)

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necido siempre ligado a la tradición de la common law y, por ello, no es reconducible a ninguno delos dos modelos aquí distinguidos.^ Finalmente, me referirá a la crisis actual de los dos modelos de estado de derecho, frente a la cual
hoy se proyecta un nuevo cambio de paradigma cuyas formas y contomos son
todavía inciertos.
Estado legislativo de derecho y positivismo jurídico
Es totalmente evidente el alcance de la primera transformación, generada por la
afirmación del monopolio estatalde la producción jurídica y, por tanto, del
principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho válido y
antes aún existente. Podemos identificar tres alteraciones, respecto a la experiencia jurídica premodema, en las que tal transformación se manifiesta.
La primera alteración se refiere a las condiciones de existencia y validez
de las normas jurídicas. En el derecho premodemo, deformación no legislativa,
sino jurisprudencial y doctrinal, no existía un sistema unitario y formaüzado de
fiíentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes
de instituciones diferentes y concurrentes —el Imperio, la Iglesia, los príncipes,
los municipios, las corporaciones—, ninguna de las cuales tenía el monopolio
de la producción jurídica. El derecho «común»...