Evolución Dogmática Del Bien Jurídico.

Evolución dogmática del bien jurídico.

De acuerdo al principio de lesividad, el derecho penal tiene como función principal la protección de determinados bienes jurídicos, y habilita al Estado el uso de la fuerza coactiva. Estos bienes jurídicos son “intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social”[1]. Este principio aparece en las expresiones latinascomo “nullum crimen sine injuria”[2], (no hay delito sin una afectación al bien jurídico.

Aunque existe acuerdo, en la doctrina sobre este principio, sin embargo, Bacigalupo señala que la teoría del bien jurídico no tiene en sí misma las posibilidades de limitar el uso del derecho penal sólo a la protección de bienes jurídicos[3].

Si bien es cierto, que la denominación de “bien jurídico”, fueacuñada por Birnbaum, la idea de un elemento que estableciera un límite al poder punitivo del Estado, aparece en la teoría jusprivatista de la lesión de un derecho subjetivo de Feuerbach.

El fundamento de esta teoría, emana de la Teoría el Contrato social (Rousseau) llevada al Derecho penal, en donde el Estado es el encargado de resguardar las condiciones de vida en común de sus ciudadanos, porlo cual, la imposición de una pena solo estaría legitimada a aquellas conductas que generan un daño a la sociedad. Además, Feuerbach se fundamenta en la teoría del fin del Estado de Kant, tomando el principio kantiano: “El ejercicio de la libertad de un ser racional no puede con traducir la libertad de ningún otro ser racional”. Esta teoría produjo una considerable disminución de distintos tipospenales, ya que en casos de los delitos contra la religión y la moral, muchas conductas se despenalizaron, entre ellas el suicidio y la blasfemia. En cambio otras, permanecieron ya que se encontraban relacionadas con la lesión de otro derecho subjetivo, como en el caso del perjurio, castigado como medio comisivo de la estafa[4].

Birnbaum, tomando la teoría de los derechos subjetivos deFeuerbach resalta la inconsistencia de ésta, señalando “de acuerdo con mi parecer, si se quiere tratar el delito como lesión, lo esencial es, y pongo el acento en ello, relacionar necesariamente este concepto con arreglo a su naturaleza, no con un derecho, sino con un bien”, y pone a modo de ejemplo, “supongamos que perdemos algo o somos despojados de una cosa para nosotros es un bien al cual tenemosjurídicamente derecho, este será nuestro objeto de nuestro derecho, y si nos es sustraído o se ve disminuido, nuestro derecho no se vera disminuido ni sustraído”[5] Además indica que estos bienes han sido dado al hombre “por la naturaleza o son precisamente el resultado de su revolución social y de la sociedad burguesa”, por lo cual merecen protección por parte del Estado.

Cabe señalar que tambiénabre la puerta a la penalización de delitos religiosos y morales, señalando “deben ser previstos como antijurídicos ciertos tipos de conductas inmorales o religiosos”… por… “ofender los sentimientos éticos de todo un pueblo”.

Posteriormente, viene el periodo del Estado positivista, del cual se desmarcan dos corrientes, que conllevan a la consolidación del concepto de bien jurídico, primero conKarl Binding, y luego con Franz Von Liszt, ambas corrientes aparecen enfrentadas, sin embargo, las dos reconocen el derecho a mandar y de exigir obediencia por parte del Estado.

Binding, construye un sistema armónico y coherente, basado principalmente en la teoría de la norma, la cual tiene una legitimidad incuestionable, por el solo hecho de ser emanada por el Estado, así culmina laracionalidad como antecedente de la ilustración, pero centrado únicamente en el derecho positivo. Según Binding, el delincuente no incumple la ley penal, sino todo lo contrario, cumple con lo que ella señala, pero si contraviene las disposiciones previas a la ley penal. Así señala que el bien jurídico “queda establecido, no reconocido, dentro del contenido de la norma jurídica, es inmanente a la norma,...