Expediente

CAPíTULO PRIMERO
TUTELA


PROCEDENCIA DE LA TUTELA

ARTICULO 502

Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrarátutor que cuide de su persona y bienes.(*)

(*) Confrontar con los arts. 98 a 100 del Código de los Niños y Adolescentes aprobado por Ley N" 27337 de 7-08 2000, que se ocupa de regular la tutela.


CONCORDANCIAS:

C.e. arts. 418, 520, 527, 563, 580C.p.e. arts. 21, 58, 62, 561, 677
C.N.A. arts. 98 a 100
C.p. arts. 125, 128, 153
C. de e. art. 5

Comentario

Alex Plácido Vilcachagua

El Código Civil regula un sistema de amparo para niños y adolescentes por el cual se encarga a la familia el cuidado de la persona y bienes de los menores; de tal forma que son parientes del menor quienes han de protegerlos. Dentro de la estructura de esesistema, la patria potestad constituye la figura básica y es a falta de ella que entra a funcionar la figura supletoria de la tutela.

Se comprueba la integración de ambas figuras en una sola institución protectora: todas procuran el mismo fin, se sustentan en semejantes fundamentos y se sirven de parecidos medios. Por ello, resultan aplicables a la tutela las normas de la patria potestad, que noaparezcan modificadas específicamente por disposiciones propias de aquella figura.

Como se ha explicado, las facultades que integran la autoridad paterna son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes: al atribuirles estas potestades a los padres, la ley les reconoce un derecho natural, pero les impone al mismo tiempo su cumplimiento como unaobligación. En lo que respecta a la tutela, el tutor viene a llenar el vacío dejado por el padre. De ahí que sus atributos y sus deberes sean análogos pero no iguales, porque la relación paternofilial surge de la sangre, mientras que la que existe entre tutor y pupilo es una creación humana, un remedo imperfecto de la naturaleza. Por tanto, si bien se tiene presente la imagen de la patria potestad,los poderes de los tutores son menores y, correlativamente, mayor el control del Estado; lo que se atribuye al consejo de familia.

En general, el régimen de la patria potestad y tutela determina a los padres y tutores, el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes del menor. En el aspecto personal, establece los derechos-deberes de asistencia y educación, de corrección y vigilancia, detenencia y representación. En el ámbito patrimonial, señala el derecho-deber de administración de los bienes de los menores y, únicamente en el caso de los padres, prescribe el usufructo legal paterno sobre tales bienes.

De otra parte, se confía al consejo de familia el velar por la persona e intereses de los menores que no tengan padre ni madre; correspondiéndole, además, supervisar al tutor enel ejercicio del cargo.

Debe apreciarse que, a diferencia del sistema que se sigue en el Código Civil, la Convención sobre los Derechos del Niño postula un sistema de protección y asistencia en favor de los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés exija que no permanezcan en ese medio.

Así, en su artículo 20 se dispone que "los niños temporal opermanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado"; y se agrega que "los Estados partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos de cuidados para sus niños", como son la colocación en hogares de guarda, la kafala del Derecho islámico, la adopción, o deser necesaria la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.

De acuerdo con esa propuesta, el Código de los Niños y Adolescentes, reconociendo el derecho a crecer en un ambiente familiar adecuado en caso de que se carezca de familia natural (artículo 8), regula las instituciones de la colocación familiar por la cual un niño o adolescente es acogido por una persona, familia o...