Factores para determinar la verosimilitud del derecho invocado

FACTORES PARA DETERMINAR LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES
Sergio R. Salas Villalobos1

NOTAS PRELIMINARES La concesión de las medidas cautelares en el Derecho Procesal Civil, implica la materialización de la prevención que ejerce el órgano jurisdiccional a través de la tutela procesal efectiva. Es la respuesta inmediata que da el Juez ante un pedido en el cual seprefiere mantener el estado de las cosas ó modificarlas, ante el surgimiento de dos posiciones contrapuestas que adquieren ribetes de orden jurídico y que deben ser solucionadas por el Derecho. Por tanto, es aquí en donde se da inicio al tratamiento de un conflicto de situaciones y derechos que deberán ser solucionadas preventivamente a través de las medidas cautelares, por el órgano judicialcompetente. No es propósito de este trabajo, hacer un estudio de la integridad de las medidas cautelares en general, ya sea su composición, naturaleza, efectos, clases, etc. Hemos preferido analizar precisamente el punto de partida de las medidas cautelares; ello con dos objetivos: el primero ubicar jurídicamente el tema dentro del campo de la razonabilidad judicial, esto es la justificación internade la concesión de las medidas cautelares; y el segundo, como consecuencia de ello, identificar algunos factores igualmente razonables que alcancen a determinar un grado apropiado de la verosimilitud del derecho que se invoque para la justificación precisamente de la medida. No consideramos por tanto el presupuesto del periculum in mora ni la contracautela, por estimar que ellos son consecuenciadel primer elemento; aún cuando el peligro en la demora en resolver sea un complemento de fomus bonis iuris. En suma, se trata de establecer algunos rangos jurídicos para la satisfacción del primer requisito, el que por ser la puerta de ingreso a la tutela procesal efectiva, exige la justificación debida de ello. Un aporte complementario, es también la reflexión ante la forma como en los últimostiempos haciéndose una interpretación errónea de las facultades jurisdiccionales que posee un Juez, se han venido concediendo medidas cautelares de manera singular, esto es, sin que exista una suficiente justificación interna en las resoluciones judiciales y de esta manera de favorezcan indebidamente intereses ocultos bajo cierta apariencia jurídica, pero que en muchos casos tienen su origen propioen la corrupción. Conocidos son los casos de otorgamiento de medidas cautelares otorgadas por jueces de distintos
Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Catedrático de Derecho Judicial – Universidad de Lima.
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distritos judiciales que bajo el amparo de la norma procesal de determinación de los domicilios, otorgan medidas cautelares que en el común de los casos no sehubieran concedido en su plaza original; y todo ello por no seguirse los pasos del razonamiento jurídico en la primera oportunidad del acceso a la tutela procesal, es decir, por una inadecuada determinación en cuanto a la verosimilitud del derecho que se invoca.

CONCEPCIONES CLÁSICAS DEL FOMUS BONIS JURIS. Al efecto se tiene que la fórmula procesal de la verosimilitud del derecho invocado, tienesu forma normativa en el primer párrafo del artículo 611º del Código Procesal Civil, el cual establece que el Juez podrá conceder la medida cautelar en la forma que se solicite, siempre que de lo expuesto y prueba anexa, considere verosímil el derecho invocado; además de los subsiguientes presupuestos formales2. Esta cláusula abierta del Código procesal peruano, permite al juez precisamenterealizar un ejercicio de razonamiento en cuanto considera la probable presencia de razones justificables en la concesión de la medida. Es decir, incorpora una determinación de razonamiento y otra de justificación; con lo cual el juez deberá a su vez efectuar una justificación interna igualmente razonada en su decisión. No obstante, la doctrina ha intentado dar un sentido más práctico a la fórmula...