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Prohibición del Derecho consuetudinario en el ámbito penal
En derecho penal la costumbre se plantea en las hipótesis secundum legem, praeter legem y contra legem, o también desde la perspectiva de la costumbre como fuente creadora, como fuente integradora o como fuente derogatoria.

En cualquier caso, la costumbre no tiene fuerza creadora de derecho penal ni vigencia de ningún tipo en cuantocostumbre contra legem. No obstante el reenvío que en ocasiones de forma directa o indirecta hace la ley penal a otras ramas del ordenamiento jurídico donde la costumbre es constitutiva de derechos, por ejemplo art. 20.7 CP, o cuando la costumbre en determinados supuestos actúa en relación con la aplicación de la ley, por ejemplo art. 381 CP, nos obliga a reflexionar sobre el papel de lacostumbre en Derecho Penal y a admitir cierto papel a la costumbre desde esa perspectiva.

No obstante ello no impide que afirmemos que la costumbre en ningún caso produce directa o inmediatamente derecho punitivo. Su único papel es indirecto por medio de la remisión de la ley penal (20.7) o de la vía interpretativa (381).

Por último, la costumbre no tiene fuerza creadora de DP ni tampocoderogatoria de las normas punitivas por no aplicación o desuso.

Derecho Penal de Autor y de Acto

El delito según su relación con el autor

Como hemos visto, existen teorías que le dan legitimidad a la pena. Estas pueden ser clasificadas también desde la esencia del delito o desde la relación del delito con el autor:

Derecho penal de AUTOR: el delito es un síntoma de una inferioridad moral,biológica o psicológica por parte del delincuente. El acto solo es importante en tanto que permite ver una característica del autor en la que se deposita el desvalor.
Derecho penal de ACTO: el delito implica una lesión jurídica, y en ese acto se agota el desvalor.

Derecho penal de autor

El delincuente en un estado de inferioridad

El delito no hace más que indicar un estado del autor, el cuales siempre inferior al resto de las personas consideradas normales. Pero, ¿cómo se justifica el estado de inferioridad del delincuente? ¿De dónde surge su inferioridad?

ZAFFARONI explica que existen dos tipos de respuestas a este planteo:

Espiritualismo: el estado de pecado penal

Según el espiritualismo, el ser humano incurre en delitos que lo colocan en un estado de pecado penal. Escierto que le resulta difícil abandonar esta vida pecaminosa, y que cuanto más permanece en ella menos libertad tendrá de salir, pero el delincuente cayó en ella por voluntad propia y es por eso que es culpable.

El delito es fruto de este estado, en el cual el humano ya no es libre en acto, pero sí fue libre al elegir el estado, por lo que continúa siendo libre en causa: quien elige la causa eligeel efecto. La pena no se adecúa a la lesión producida, sino al grado de perversión pecaminosa que alcanzó su conducción de vida.

El delito indica la necesidad de que el sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor: no se reprocha el acto, sino la existencia de la persona.

Mecanicismo: el estado de peligrosidad

El delito es un signo de que existe una falla en unaparato complejo, que a su vez resulta ser una complicada pieza de otro aparato aún mayor: la sociedad.

La falla de este pequeño mecanismo importa un peligro para el mecanismo mayor, es decir, un estado de peligrosidad. Es función de las agencias jurídicas la neutralización de las piezas falladas, motivo por el cual deberán sufrir la criminalización.

Derecho penal de acto (o de hecho)

Eldelito no es más que un conflicto que produce una lesión jurídica. Este conflicto es provocado por un acto humano nacido a raíz de una decisión propia y autónoma. Las características personales del autor sólo entran en consideración en forma secundaria, es decir que carecen de entidad por sí solas para dar por cumplidos los presupuestos para la aplicación de una pena.

Si bien se puede reprochar...