Ferrajoli 1995 ElDerechoPenalMnimo

REFERENCIA: Ferrajoli, Luigi. «El Derecho penal mínimo». En Prevención y teoría de
la pena, 25–48. Santiago de Chile: Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1995.

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Derecho, criminología y ciencias sociales
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EL DERECHO PENALMÍNIMO
LUIGI FERRAIOLI

(Universidad de Camerino

1. Doctrinas, teorías e ideologías de la pena. — 2. Doctrinas de la justificación y justificaciones. La justificación a posteriori y sus condiciones metaéticas. — 3. Las ideologías justificadoras. Ambivalencia del utilitarismo penal: máxima utilidad posible o mínimo sufrimiento necesario. — 4. Un utilitarismo penal reformado. El doble fin delderecho penal: la
prevención de los delitos y la prevención de las penas informales. — 5. El derecho penal
mínimo como técnica de tutela de los derechos fundamentales. La ley penal como ley del
más débil. — 6. La prevención penal de cuatro alternativas abolicionistas: la minimización
de la violencia y del poder. — 7. Prácticas abolicionistas y utopía garantista. — 8. Justificaciones condicionadas,condiciones de justificación y garantías. El garantismo como doctrina
de deslegitimación.

1. Doctrinas, teorías e ideologías de la pena
Muchos de los equívocos que influyen sobre las discusiones teóricas y filosóficas, en tomo a la clásica pregunta de «¿por qué castigar?», dependen, según
mi opinión, de la frecuente conclusión que se genera entre los diversos significados que a ella se atribuyen,entre los diversos problemas que ella refleja y entre los diversos niveles y universos de discursos a los cuales pertenecen las respuestas admitidas por aquella pregunta. Estos equívocos se manifiestan también
en el debate entre «abolicionistas» y «justificadores» del derecho penal, lo cual
da lugar a incomprensiones teóricas que a menudo son interpretadas como disentimientos ético-políticos. Lo quees más grave, además, es que ellas confieren a
las doctrinas justificadoras de la pena unas funciones apologéticas y de apoyo al
derecho penal existente, por lo cual las mismas doctrinas abolicionistas quedan
supeditadas en el plano metodológico. De tal forma, semejantes equívocos resultan ser los responsables de ciertos proyectos y estrategias de una política criminal conservadora o utópicamenteregresiva.
La tarea preliminar del análisisfilosófico»es entonces la de aclarar los distintos estatutos epistemológicos de los problemas reflejados por la pregunta «¿por
qué castigar?», como así mismo de sus diferentes soluciones. Para alcanzar estos
• Traducción de Roberto Bergalli, con la colaboración de Héctor C. Silveira y José L.
Domínguez.

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fines me parece esencialrealizar dos clases de distinciones. La primera —que,
siendo banal, no siempre es tenida en cuenta— se relaciona con los posibles significados de la pregunta; la segunda —más importante y habitualmente olvidada— se refiere a los niveles de discurso desde los cuales se pueden ensayar las
posibles respuestas.
La pregunta «¿por qué castigar?» puede ser entendida con dos sentidos distintos: a) el deporqué existe la pena, o bien porqué se castiga; b) el de porqué
debe existir la pena, o bien por qué se debe castigar. En el primer sentido el
problema del «porqué» de la pena es un problema científico, o bien empírico
o de hecho, que admite respuestas de carácter historiográfico o sociológico formuladas en forma de proposiciones asertivas, verificables y falsificables pero de
cualquier modosusceptibles de ser creídas como verdaderas o falsas. En el segundo sentido el problema es, en cambio, uno de naturaleza filosófica —más
precisamente de filosofía moral o política— que admite respuestas de carácter
ético-político expresadas bajo la forma de proposiciones normativas las que sin
ser verdaderas ni falsas, son aceptables o inaceptables en cuanto axiológicamente válidas o inválidas. Para...