Ficcion De Lagunas De La Ley Y Jurisprudencia
Páginas: 5 (1224 palabras)
Publicado: 11 de noviembre de 2012
LA IDEA DE LAS LAGUNAS ES UNA FICCIÓN
Las “lagunas” de la ley son una ficción, pues cuando no existe una norma general aplicable a un caso en concreto, suele otorgarse de manera indirecta a través de la ficción una autorización discrecional a los jueces (aunque Hans Kelsen utiliza la palabra tribunales). Se considera lógicamente imposible aplicar el derecho realmente válido a un caso concreto,porque la necesaria premisa no existe.
El Código Civil suizo en su primer párrafo dice al respecto:
“A defaut d’ une dispotition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et a deafut d’une coutume, selon les regles qu’il etablirait s’il avait a faire acte de législateur” que quiere decir:
“A falta de una disposición legal aplicable, el juez pronunciará según el derechoconsuetudinario, a falta de una costumbre, deberá tomar medidas y ajustar las normas haciendo un alto legislador”.
Siendo así, al juez se le otorga ya sea la posibilidad de establecer, como legislador, la obligación relativa al caso concreto, pero debe tener también la posibilidad de absolver al demandado, fundamentando su razonamiento en que el derecho existente no establece la obligación que elactor atribuye a la parte contraria.
En estos casos los jueces tienen la facultad de actuar como legisladores y con ello se entiende que no existe una “laguna”, pues en realidad no llena la laguna del derecho, sino que añade a éste una norma individualizada a la que no corresponde un precepto general.
También sucede que los jueces pueden no actuar con la facultad legislativa y solamentelimitarse a absolver al demandado con fundamento en que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita en la ley.
De lo mencionado anteriormente surge una pregunta: ¿Cuándo deben absolver al demandado y cuándo crear una norma para la solución del caso sometido a su conocimiento?
Esta tarea de las lagunas de la ley, no ofrece una respuesta clara, lo cual deja cierta discrecionalidad aljuez para decidir según el caso, cuándo actúa como legislador en los casos que la ley no prevea el caso concreto, y cuándo actúa según lo que la ley prescribe omitiendo su facultad legislativa.
EL PROPÓSITO DE LA FICCIÓN DE LAS LAGUNAS
El legislador admite la posibilidad de que los preceptos abstractos puedan conducir en ciertos casos a resultados, pues no puede prevertodos los casos concretos que han de presentarse. En consecuencia, faculta al órgano de aplicación del derecho a crear una norma nueva, en el caso de que los preceptos generales puedan tener un resultado inconvenientes. La dificultad estriba en que es imposible determinar de antemano los casos en que sería deseable que el juez proceda como legislador.
El aserto: “el juez está autorizado paraproceder como legislador si la aplicación de las normas generales le parece forma equitativa” deja mucho al margen de la discreción oficial. Tal fórmula representa una abdicación del legislador en favor del juez. Esta es la razón de que el primero recurra a la afición de las “lagunas”.
Dicha ficción restringe los sentidos y la autorización concedida:
I) Delimitar aquellos casos en que laobligación que, según el actor, el demandado ha infringido, no está estipulada en una norma general. Esta restricción es enteramente arbitraria.
II) La otra restricción implícita en la fórmula relativa a la ficción de las “lagunas” tiene un carácter más bien psicológico y jurídico. Si el juez está autorizado a actuar como lado, únicamente a condición de que exista una “laguna” en la ley, la verdaderanaturaleza de la condición aparece oculta, pues ésta consiste en que la aplicación del derecho resulte a los ojos del juez ser injusta.
CONCLUSIÓN
La teoría de las lagunas de la ley constituye en realidad una ficción, pues siempre es lógicamente posible, aplicar el orden jurídico en el momento de fallar. El hecho de que el legislador sancione tal ficción, produce el efecto deseado de...
Las “lagunas” de la ley son una ficción, pues cuando no existe una norma general aplicable a un caso en concreto, suele otorgarse de manera indirecta a través de la ficción una autorización discrecional a los jueces (aunque Hans Kelsen utiliza la palabra tribunales). Se considera lógicamente imposible aplicar el derecho realmente válido a un caso concreto,porque la necesaria premisa no existe.
El Código Civil suizo en su primer párrafo dice al respecto:
“A defaut d’ une dispotition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et a deafut d’une coutume, selon les regles qu’il etablirait s’il avait a faire acte de législateur” que quiere decir:
“A falta de una disposición legal aplicable, el juez pronunciará según el derechoconsuetudinario, a falta de una costumbre, deberá tomar medidas y ajustar las normas haciendo un alto legislador”.
Siendo así, al juez se le otorga ya sea la posibilidad de establecer, como legislador, la obligación relativa al caso concreto, pero debe tener también la posibilidad de absolver al demandado, fundamentando su razonamiento en que el derecho existente no establece la obligación que elactor atribuye a la parte contraria.
En estos casos los jueces tienen la facultad de actuar como legisladores y con ello se entiende que no existe una “laguna”, pues en realidad no llena la laguna del derecho, sino que añade a éste una norma individualizada a la que no corresponde un precepto general.
También sucede que los jueces pueden no actuar con la facultad legislativa y solamentelimitarse a absolver al demandado con fundamento en que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescrita en la ley.
De lo mencionado anteriormente surge una pregunta: ¿Cuándo deben absolver al demandado y cuándo crear una norma para la solución del caso sometido a su conocimiento?
Esta tarea de las lagunas de la ley, no ofrece una respuesta clara, lo cual deja cierta discrecionalidad aljuez para decidir según el caso, cuándo actúa como legislador en los casos que la ley no prevea el caso concreto, y cuándo actúa según lo que la ley prescribe omitiendo su facultad legislativa.
EL PROPÓSITO DE LA FICCIÓN DE LAS LAGUNAS
El legislador admite la posibilidad de que los preceptos abstractos puedan conducir en ciertos casos a resultados, pues no puede prevertodos los casos concretos que han de presentarse. En consecuencia, faculta al órgano de aplicación del derecho a crear una norma nueva, en el caso de que los preceptos generales puedan tener un resultado inconvenientes. La dificultad estriba en que es imposible determinar de antemano los casos en que sería deseable que el juez proceda como legislador.
El aserto: “el juez está autorizado paraproceder como legislador si la aplicación de las normas generales le parece forma equitativa” deja mucho al margen de la discreción oficial. Tal fórmula representa una abdicación del legislador en favor del juez. Esta es la razón de que el primero recurra a la afición de las “lagunas”.
Dicha ficción restringe los sentidos y la autorización concedida:
I) Delimitar aquellos casos en que laobligación que, según el actor, el demandado ha infringido, no está estipulada en una norma general. Esta restricción es enteramente arbitraria.
II) La otra restricción implícita en la fórmula relativa a la ficción de las “lagunas” tiene un carácter más bien psicológico y jurídico. Si el juez está autorizado a actuar como lado, únicamente a condición de que exista una “laguna” en la ley, la verdaderanaturaleza de la condición aparece oculta, pues ésta consiste en que la aplicación del derecho resulte a los ojos del juez ser injusta.
CONCLUSIÓN
La teoría de las lagunas de la ley constituye en realidad una ficción, pues siempre es lógicamente posible, aplicar el orden jurídico en el momento de fallar. El hecho de que el legislador sancione tal ficción, produce el efecto deseado de...
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