Fideicomiso público

Y con ustedes el contrato del futuro: El Fideicomiso Público
Por Favio Amayo Burgos

Amigo lector, ¿se imagina Usted un Perú que haya resuelto su déficit en infraestructura? ¿O que haya erradicado los altos índices de corrupción asociados con los proceso de licitación estatales? O mejor aún, ¿Se imagina la total desburocratización de los procesos de contratación con el Estado?

Todas estaspreguntas no son utópicas, tienen su asidero en el empleo de una figura contractual propia del derecho mercantil: el Fideicomiso. En realidad, no se trata de un instrumento futurista ni mucho menos contemporáneo; el fideicomiso nació en el derecho romano ante la necesidad de contar con un contrato que le permita a una de las partes elegir a una persona de su entera confianza para entregarle laadministración de sus bienes. Y es que La raíz etimológica del vocablo deriva del latín Fides Commisus; Fides cuyo significado es “fe” y Commisus que significa “comisión” o “encargo”, por lo que esta palabra sugiere un encargo de confianza o una comisión basada en la fe que merece una persona.

Si bien el fideicomiso ha estado presente en el ordenamiento jurídico peruano desde 1991, es a fines de1996 en el marco de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros Ley N° 26702 que empieza a desarrollarse mucho más. El fideicomiso es un contrato en virtud del cual se transfieren uno o más bienes (denominado patrimonio fideicometido) a una entidad, con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de suactividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente, a favor o beneficio de un tercero.

Todo fideicomiso tiene cuando menos tres partes: el fideicomitente que destina o afecta ciertos bienes o derechos a un fin lícito y determinado; el fiduciario es una institución del sistema financiero que recibe los bienes en dominio fiduciario con obligación de darles el destino previsto en el contrato;y el beneficiario quien tiene derecho a exigir los beneficios que se generen del patrimonio fideicometido.

Entre las características más saltantes del fideicomiso está su irrevocabilidad, ya que no caben modificaciones posteriores que modifiquen la finalidad con el que se creó; es de carácter exclusivo, pues los derechos aludidos en un fideicomiso pueden hacerse valer frente a terceros; susbienes son inembargables; y son temporales, pues su duración es limitada en el tiempo.

Nada mejor que una hipoteca para garantizar el saldo del precio por un préstamo de vivienda. Sin embargo, el fideicomiso protege no sólo el crédito de quien financia un proyecto, sino también y principalmente el buen fin del proyecto, poniéndolo a salvo de las contingencias ajenas al proyecto mismo. En losesquemas de negocios conocidos como “financiación de proyectos” en todas sus variantes, interesa sobremanera al proveedor de la financiación que el proyecto llegue a concretarse y produzca los resultados esperados, ya que el flujo de fondos previsto para el emprendimiento será su verdadera garantía de cobro. Seguramente la venta aislada de los bienes no le permitirá recuperar íntegramente su crédito,ni mucho menos sobreponer el “costo de oportunidad”. De allí que el fideicomiso, y en especial el de garantía, aparezca como el esquema más adecuado para proteger los intereses en juego. Más aún cuando estos intereses impliquen recursos del Estado.

Una modalidad del contrato es el Fideicomiso Público que se da cuando al menos una de las partes inmersa en el contrato es una entidad del Estado,cuando los recursos de los que se dispone pertenecen a la administración pública o cuando se elabora con la finalidad de realizar un determinado proyecto de interés público. El sector público ha aprovechado la naturaleza del fideicomiso pues éste le permite tener un mecanismo eficaz de aplicación de los recursos; y de esta manera podrá redistribuir los ingresos, mantener recursos específicos...