Fideicomiso publico

PRIMERAS REFLEXIONES SOBRE EL FIDEICOMISO PÚBLICO Claudio Barboza Peñalva 1. INTRODUCCIÓN Este trabajo tiene como objetivo una primera aproximación a la utilización del fideicomiso por la administración y las diversas entidades estatales, mediante el estudio de experiencias de derecho comparado, aportes de la doctrina nacional y extranjera, y su aplicación dentro del marco de la ley defideicomisos N° 17.703 de octubre de 2003. Tanto en América del Sur como en Centro América, luego de la tipificación del fideicomiso a partir de una norma que lo regule a nivel privado, se ha iniciado un proceso evolutivo de la figura. Se trata del llamado “fideicomiso público”, figura jurídica que algunos autores presentan como un fenómeno de publicidad de un instituto que tiene sus raíces en el derechoprivado y ha causado importantes transformaciones en el ámbito de la Administración.1 Si bien se ha destacado el gran valor que la adopción de esta figura ha tenido para el Estado y la realización de sus fines, así como lo positivo que su aprovechamiento es para la comunidad, también se advierte sobre las consecuencias negativas al crearse nuevas y costosas burocracias, empleo indiscriminado yconsecuente desnaturalización de la especie, debido a un crecimiento desordenado, hasta a veces anárquico, sin normas que lo ordenen y sin controles adecuados dentro de la estructura administrativa. En la legislación uruguaya al adoptarse la figura del fideicomiso, se prevé a texto expreso y como una modalidad del mismo, el fideicomiso público por el cual pueden ser fideicomitentes los gobiernos oautoridades locales, para la realización de obra pública, mediante la cesión de derechos de créditos de tributos departamentales.2 Entendemos que se trata de una herramienta útil para la realización de los fines del Estado y, tal como lo demuestra la experiencia en países de Latinoamérica, es de gran utilidad como opción al financiamiento de los proyectos de infraestructuras, tanto para laadministración central como para gobiernos o autoridades locales.

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Aspirante a profesor adscripto de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay Dámaso A. Larrañaga. LISOPRAWSKY, Silvio V. y KIPER, Claudio M., en Tratado de Fideicomiso, Bs. As., 2003, p. 535. Ley N° 17.703, de 27 de octubre de 2003, inciso 1° del artículo 3°: “(Habilitación de inversiones):Cuando el fideicomiso tenga por fin la realización de una obra pública municipal, las Intendencias Municipales podrán constituirlo mediante la cesión de derechos de créditos de tributos departamentales, dándose cuenta a la Junta Departamental.”
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2. ORÍGENES DEL FIDEICOMISO PÚBLICO Si bien la mayoría de los autores ubicanlos orígenes del fideicomiso en el antiguo derecho romano, al buscar los orígenes del fideicomiso público debemos ir al análisis del derecho anglosajón, en donde la figura del trust tuvo un notable desarrollo. Robert L. MENNELL lo define de la siguiente manera: “El trust consiste en la creación intencional de una relación fiduciaria, en donde el título legal de la propiedad la tiene el trustee, peroen beneficio de un tercero. El trust le impone deberes fiduciarios al trustee, que serán ejercidos en provecho del beneficiario.” 3 El trust resulta consagrado en el derecho inglés como un negocio jurídico en virtud del cual una persona (settlor), transfiere determinados bienes a otra persona (trustee), en quien confìa, para que realice con ellos un fin lícito a favor de si mismo o de una tercerapersona (cestui qui trust). El trustee estará obligado contractualmente o por dispocisión de la ley, a administrar y utilizar los bienes recibidos en beneficio del cestui qui trust, al cual tendrá derecho a exigir el cumplimiento de dicha obligación. Aunque los antecedentes más remotos del fideicomiso público o del Estado los podemos encontrar en el derecho anglosajón, en contraste con la...