Fideicomiso

I. Introducción

La sanción de la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) (1) incorporando el fideicomiso como figura tipificada a nuestro ordenamiento legal constituye un saludable avance para la formación de capitales fiduciarios, destinados según expresa la ley al financiamiento de la vivienda y la construcción, cuya operatoria permite una aplicación potencial muy vasta. La anterior redacción del art.2662 del Cód. Civil que permitía el dominio fiduciario como una especie del dominio imperfecto, no separaba el patrimonio del fiduciario de los bienes fideicomitidos y resultaba a todas luces insuficiente para contemplar las múltiples alternativas de la figura, por lo que puede tenerse por llenado un vacío legislativo. La sanción corona un proceso jalonado por varios proyectos que le precedieron,algunos con estado parlamentario, y que si bien no se sancionaron constituyen junto con la experiencia y legislación comparada, los antecedentes de la norma (2).

Luego de la consideración general de la ley, que efectuamos en la primera parte, este comentario apunta a un enfoque crítico que sometemos a consideración, sugiriendo revisar la normativa en algunos de sus aspectos.

II. Concepto.Naturaleza jurídica. Partes. Objeto

Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante), transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario (art. 1°).

Es un contrato deconfianza que por la relevancia de este componente más precisamente puede calificarse de "uberrimae bona fidei", de características bilateral imperfecto, neutro u oneroso según se lo enfoque, consensual, formal, principal, nominado, típico, de ejecución diferida o continuada, pudiendo también constituirse por testamento (art. 3°). En cuanto al carácter oneroso o gratuito del contrato, se destaca quela transmisión fiduciaria no se realiza a título oneroso ni gratuito (3), pues el fiduciante no recibe por la transmisión de los bienes contraprestación alguna. En cambio para el fiduciario el negocio se presume oneroso (art. 8°), pero esa onerosidad será por su gestión, y su retribución así como el reintegro de los gastos en que incurra, provendrán de los fondos fideicomitidos. También podrádarse que la onerosidad esté a cargo del fiduciante o deducirse de lo asignado al beneficiario o al fideicomisario según corresponda. El negocio fiduciario encierra una doble relación, real cuyo derecho se transmite del fiduciante al fiduciario, y personal de carácter obligacional por la cual el fiduciario deberá cumplir los cometidos encomendados, y responder por la forma en que lo hace. Estamos enpresencia de un negocio único integrado por relaciones varias, en el cual en base a confianza el fiduciario asume una encomienda que será onerosa para él, salvo estipulación contraria (art. 8°). Sobre el carácter de contrato real o consensual, volvemos más adelante.

Las partes son:

1. El fiduciante: Quien transmite la propiedad fiduciaria de los bienes. Deberá tener capacidad para disponerde los mismos. Es quien instruye al fiduciario sobre el cometido que deberá cumplir.

2. El fiduciario: Es el titular del dominio fiduciario y deberá ejercerlo en beneficio del beneficiario hasta tanto se cumpla el plazo o condición en que deberá transmitirlo a quien se designe al finalizar el fideicomiso. Podrá ser cualquier persona, pues se ha adoptado el sistema de la libertad (4), pero sólopodrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas para serlo y sujetas a las disposiciones de la ley respectiva, y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores, quien establecerá los requisitos que deberán cumplir (art. 5°). El fiduciario podrá o no aceptar el cargo, pero el mismo luego de aceptado deviene irrenunciable, salvo...