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Lectura Alexy: la argumentación jurídica como discurso racional

En 1990 el tribunal constitucional de Alemania expresó la opinión de que “la interpretación, especialmente la del derecho constitucional, tiene la naturaleza de un discurso en el que se mencionan los argumentos a favor y en contra y finalmente, se llega a una conclusión de acuerdo con los mejores”. Esto se acerca a la tesis quesostiene que la argumentación jurídica debe ser considerada como un discurso racional.

Hay cuatro modelos que se oponen a la teoría del discurso racional.

Modelos

El modelo de discurso de la argumentación jurídica es una reacción a los fallos o deficiencias de otras concepciones o modelos alternativos.

El modelo de deducción

Dice que la resolución de cualquier causa jurídica siguelógicamente las normas válidas junto con las definiciones de conceptos jurídicos que se presupone que son sentencias empíricas y verdaderas.
Resulta demasiado fácil probar que esto no es válido.
Las referencias a la vaguedad del lenguaje jurídico, la posibilidad de conflicto o enfrentamiento entre normas, el hecho de que podría no existir una norma para la resolución de una causa determinada y laposibilidad de desarrollar la ley en contra de la formulación de la norma son algunos de los argumentos que lo demuestran.
En todas partes se destaca o se reconoce el papel creativo de aquellos que aplican la ley.

El modelo de la decisión

Constituye una reacción al desmoronamiento del modelo de deducción. Presenta variaciones muy distinta pero todas ellas comparten la tesis de que el juez,cuando las razones autoritativas como las leyes parlamentarias y los precedentes lo permiten, debe resolver conforme a normas extrajurídicas.

Kelsen afirma que en las causas difíciles el juez, como legislador, tiene que resolver un problema de política jurídica. Al hacerlo está decidiendo según su libre discreción, su resolución está basada en un acto de voluntad.
El punto de vista interno dela toma de decisiones judiciales contradice todo lo anterior. Los jueces intentan, incluso en las causas difíciles, resolver basándose en las razones jurídicas, y aducir explicaciones jurídicas racionales, o por lo menos deberían hacerlo. Su resolución aunque no sea única, es por lo menos correcta.

El modelo hermenéutico

Desarrollado por Gadamer y Betty y adoptado en la jurisprudenciaalemana, se encuentra la estructura de interpretación y comprensión. Para la jurisprudencia son importantes tres tipos de círculos hermenéuticos
El primero se ocupa de la relación de la denominada preconcepción y el texto. Una preconcepción es una hipótesis que tiene el intérprete que se acerca al texto. Esta hipótesis expresa la suposición o expectativa del intérprete en relación a la solución correctadel problema jurídico a resolver. Su contenido esta determinado por la concepción general que el intérprete tiene de la sociedad y por sus experiencias profesionales. La imagen del círculo tiene como objetivo señalar la interacción entre el texto de la norma y la hipótesis de interpretación. Sin una hipótesis de interpretación no se puede percibir si el texto es problemático o no, la hipótesis deinterpretación tiene que examinarse en base al texto de la norma.
el punto decisivo en este caso es que la teoría del círculo hermenéutico no dice nada sobre los criterios de la confirmación o rechazo de la hipótesis de interpretación. Esta cuestión solo puede resolverse sobre la base de los argumentos. Esto ya indica que la teoría del círculo hermenéutico no puede sustituir a la teoría de laargumentación jurídica. Dirige la atención al problema de la contribución productiva hecha por el intérprete a la interpretación. El circulo de la preconcepción equivale al postulado de la reflexión, que es de gran importancia para la teoría de la argumentación jurídica.

El segunda se ocupa de la relación entre la parte y el todo. Para entender una norma es necesario entender el sistema de...