Fines del derecho penal

II. LA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL Y LA PENA
Abog. Rogger Aldana Domínguez
1. Introducción
A partir de los estudios de la criminología crítica, la presencia y utilidad del poder punitivo se enmarca, en el mejor de los casos, en un “cuadro de sospecha”. Por tal motivo, inevitablemente la pregunta que de forma natural fluye es si existe una posibleutilidad del derecho penal, y de la pena en particular, en el estado actual de cosas. Esta inquietud, sin embargo, no es reciente, menos original, sino materia de profundas reflexiones y debates que se remontan varios siglos atrás, pero que aún se mantiene en la actualidad, sin que hasta ahora se haya dado una respuesta satisfactoria al respecto.
Sin embargo, al margen de la concepción de penaque hoy en día se adopte, existe consenso en señalar que una teoría del fin de la pena no se puede desvincular de una teoría del fin del derecho penal, pues, lo que se entienda por fin de la pena desemboca, necesariamente, en la concepción de derecho penal y el fin que debe cumplir en la sociedad.
Advertimos desde ya que todas – o casi todas- las teorías hasta ahora expuestas no son otracosa que teorías de legitimación del poder punitivo. En efecto, ya sea por razones de justicia o utilitarias, las teorías de la pena elucubradas hasta el presente no son otra cosa que teorías encaminadas a legitimar la intervención estatal a través del recurso de la pena o de una medida de seguridad.
En las siguientes líneas se realizará un breve esbozo de las principales teorías que el discursojurídico penal ha elaborado sobre el particular, así como lo señalado por la criminología crítica. Más adelante también se realizarán algunas consideraciones de la pena en nuestro derecho penal peruano, analizando nuestra legislación y algunas sentencias del Tribunal Constitucional sobre tan polémico tema.

2. Teorías sobre el fin del Derecho penal y la pena
1. Teorías absolutas(retribución)
Desde estas posturas la pena tiene una finalidad que se agota en el castigo del hecho cometido. Ésta fue la concepción de la pena defendida por KANT y HEGEL. El primero, desde una concepción sujetivo-idealista, concibió la pena como un “imperativo categórico” y, como tal, una exigencia de justicia, sin ninguna finalidad utilitaria: «La pena no se funda en que sirva a la sociedad,porque el castigo del individuo, que es “fin en si mismo”, no puede instrumentalizarse a favor de fines preventivos ajenos a la proporción con el mal causado»[1]. KANT esclarecía su postura con el siempre citado ejemplo de la isla. Para este filósofo, aunque los habitantes de la una isla decidiesen disolver su vida comunitaria, se debía ejecutar hasta el último asesino que se hallase en prisión“para que todos comprendan el valor de sus hechos”[2].
Por su parte HEGEL, desde su visión objetivo-idealista, señalaba que el carácter retributivo de la pena se encontraba en la necesidad de restablecer la concordancia de la “voluntad general” representada por el orden jurídico con la “voluntad especial” del delincuente, concordancia alterada por el delito. «Ello se consigue negando con lapena la negación de la voluntad general por la voluntad especial del delincuente, de acuerdo con el método dialéctico hegeliano: la posición es la voluntad general (orden jurídico), la negación de la misma es el delito y, por último, la negación de la negación se consigue con la pena. En este planteamiento la pena se concibe sólo como reacción que mira al pasado (al delito) y no como instrumentode fines posteriores»[3]. Para HEGEL la voluntad especial (irracional) del delincuente no podía afectar la objetividad del derecho, por lo que la única forma de tratar al delincuente como un ser racional era negando su voluntad subjetiva mediante la reafirmación de la racionalidad general del derecho. En ese sentido, la pena honraba al delincuente como ser racional. Pero no se trataba de un...