fuentes de derecho y normas

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ENSAYOS

Fuentes del derecho
y normas de origen judicial*
Sources of Law and Norms of Judicial Origin

Recepción: 20/04/09
Aceptación: 7/05/09

Josep Aguiló Regla
Doctor en Derecho. Profesor titular de la Universidad de Alicante, España, en
Filosofía del Derecho y Derecho Internacional Privado. josep.aguilo@ua.es.Palabras clave
Fuentes del Derecho, Normas jurídicas, teorías del derecho.
Key words
Sources of law, legal norms, theories of law.
Pp. 147-165

Resumen
Resulta obvio que en nuestros órdenes jurídicos hay normas generales de
origen judicial. Ello contrasta, sin embargo, con el carácter fuertemente controvertido de afirmaciones tales como “los jueces crean Derecho” o “la jurisprudencia o elprecedente es fuente del Derecho”. El presente trabajo suministra una explicación del proceso de incorporación de las normas de origen
judicial al orden jurídico. De igual forma, pretende explicar las dificultades
que la teoría y la doctrina jurídicas han encontrado para dar cuenta de dichas
normas, relacionadas con el manejo de dos conceptos diferentes de fuentes
del Derecho. Por ello, el autorse detiene, en primer lugar, en “la cuestión de
las fuentes del Derecho” para, a continuación, tratar de suministrar una explicación de las “normas de origen judicial”.
* Este texto es un resumen y una revisión de ideas desarrolladas en Aguiló-Regla, Josep: Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico), Ariel, Barcelona, 2000.

SUFRAGIO

147

ENSAYOS
Fuentes delderecho y normas de origen judicial

Abstrac
Evidently within our legal orders there are general norms of judicial origin. This
contrasts, however, with the strongly controversial character of statements such
as “judges create Law” or “case law or precedent is a source of law”. This paper
provides an explanation of the process of the incorporation of norms of judicial
origin to legal order.Likewise, it aspires to explain the difficulties that legal theory
and doctrine have encountered to account for such norms relating to the marshalling of two different concepts of sources of law. For this reason, the author first
presents “the issue of the sources of law”, so as to then try to provide an explanation of the “norms of judicial origin”.

Sobre las fuentes del Derecho
Un problema“demasiado básico”
n la cultura jurídico-académica el tema de las fuentes del Derecho tiende a considerarse “demasiado básico” como para que pueda resultar fructífero o interesante
ocuparse de él. Ese “demasiado básico” encierra dos tipos de actitudes escépticas
hacia el tema. Una primera consiste en pensar que el tema de las fuentes es el ABC del
Derecho y que, por tanto, no tiene mucho sentidodetenerse en él, es una cuestión que
simplemente tiene que ser superada. Aquí el “demasiado básico” significa “demasiado elemental” y, en realidad, implica pensar que el tema de las fuentes solo puede cumplir una
función propedéutica al Derecho, en general, o a sus diversas ramas, en particular. La
otra actitud escéptica consiste en pensar que el tema de las fuentes tomado en serio lleva
aplantearse un tipo de problema (el de la naturaleza del Derecho) que, ciertamente, no
puede ser resuelto. Si eso es así, entonces el tema de las fuentes está llamado más bien a ser
sorteado que superado. Aquí “demasiado básico” significa “demasiado fundamental”.

E

En cualquier caso, sea “demasiado elemental” o “demasiado fundamental”, el tema de las
fuentes resulta, en mi opinión, ineludible yestá en el centro de los problemas que la teoría
del Derecho tiene que abordar. No es posible construir un concepto de Derecho adecuado para dar cuenta de la práctica y de la doctrina jurídica sin integrar la cuestión de las
fuentes. Además, parece que las fuentes del Derecho (su determinación y su papel) están
necesariamente vinculadas con los valores jurídicos por excelencia: la certeza,...