Fuentes Del Derecho En La Familia Grecorromana

Fuentes del derecho en la familia grecorromana
75. Dificultad del tema. El análisis de la teoría de las fuentes de derecho en los países de la
familia romano-germanica es una tarea ardua. En nuestra época, las concepciones originarias del
derecho romano han sido radicalmente renovadas y carecen de toda utilidad para constituir un
acervo común. Los derechos que integran la familiaromana-germánica son múltiples y entre
ellos cada uno posee su originalidad. E incluso en el interior mismo de cada sistema del derecho
nacional, la materia es compleja y controvertida; la manera en que se llega a encontrar la solución
que implica un planteamiento específico puede diferir según la disciplina del derecho en análisis
y depende igualmente de alguna manera de la psicología y el temperamentopersonal de cada
jurista; es finalmente susceptible de variar según las épocas puesto que está íntimamente
vinculada con las tendencias filosóficas que pueden, en un momento dado, devenir
preponderantes y a las cuales, concientemente o no, se suscriben los unos y los otros.
76. Teoría y realidad. En los países pertenecientes a la familia romano-germánica, la ley, en su
acepción lato sensu,aparenta en la actualidad ser la fuente primordial del derecho. Todos los
países pertenecientes a la familia romano-germánica al ser “países de derecho escrito”; los
juristas ante todo, intentan descubrir reglas y soluciones de derecho a partir de textos legislativos
o reglamentarios que emanan del Poder Legislativo o de las autoridades gubernamentales o
administrativas. La tarea de los juristasse asemejaría esencialmente a la de descubrir, mediante
variados procedimientos de interpretación, la solución que en cada caso concreto corresponde a la
voluntad del legislador: Jurisconsulta sine lege loquens erubescit se decía antaño en Alemania.
En este análisis las fuentes de derecho distintas a la ley parecen ocupar un lugar subordinado y de
importancia menor en comparación con la fuentederecho por excelencia que es la ley.
Este análisis por más común que sea, en realidad se encuentra muy alejado de la realidad. La
doctrina en la cual se resume este análisis representó el ideal de una escuela del pensamiento
jurídico que dominó verbi gratia en Francia en el siglo XIX pero que nunca fue plenamente
aceptada por la práctica y en la actualidad, en la teoría misma, se admite cadavez más
abiertamente que la soberanía absoluta de la ley es, en los países de la familia romano-germánica,
una ficción; paralelamente a la ley, hay otras fuentes de derecho igualmente importantes.
Confundir el derecho con la ley y concebir la ley cómo la fuente exclusiva del derecho va en
contra de toda la tradición romano-germánica. Las universidades, cuyas enseñanzas forjaron
nuestrasconcepciones jurídicas, pudieron recurrir a la legislación romana. A este efecto se ha
podido demostrar en líneas anteriores hasta que punto efectivamente lo hicieron; los tribunales,
entre ellos los Parlamentos franceses, desempeñaron una función fundamental en la elaboración
de los derechos nacionales y no es sino de manera excepcional que en esta tarea se vieron
gobernados por la legislación. Apartir del siglo XVII, la escuela del derecho natural requirió al
legislador que sancionara con su autoridad reglas justas, que debían responder a los postulados de
la naturaleza y de la razón; pero aún preconizando una nueva técnica, la de la codificación, nunca
se llegó al extremo de confundir el derecho con la ley y que sólo a través del estudio de las leyes
se pudiera acceder alconocimiento del derecho. Una confusión se estableció sobre este punto.;

74 FUENTES DEL DERECHO

pero resulta suficiente con volver a leer el admirable Discours préliminaire du Code Civil de
Portalis para disipar cualquier duda.1
77. Persistencia de la tradición. Se hubiese necesitado una verdadera revolución para que se
llegara a rechazar la concepción tradicional según la cual el derecho es...