Fuentes Del Derecho Internacional Publico

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO

La “teoría tradicional de las fuentes del derecho y que ya no pueden aceptarse por más tiempo, pues no se funda en análisis realistas, sino en reflexiones especulativas sobre el origen de la validez metafísica de las normas legales.

Dos concepciones antitéticas sobre el derecho internacional pueden resultar responsables de esta fuga terminológica entorno a la fuentes se caracteriza a la teoría tradicional.
La escuela positiva mantiene con diferentes matices que las fuentes admisibles son las que derivan del consentimiento de los Estados, o sea, que todo el derecho internacional es derecho convencional.
Las teorías naturalistas sostienen con más o menos uniformidad que existe una fuente supersensoria de todo el derecho, y el ser humano nohace sino descubrirla. El crecimiento del derecho es espontáneo, hacia arriba. La autoridad aunque es obedecida, es en sí misma creación del derecho.
Existe una descripción aceptable de los modos de creación de las normas internacionales, contenida y comprendida en el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas.
El art. 38 expresa:
1. La Corte, cuya funciónes decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales dederecho reconocidos por las naciones civilizadas;
las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si laspartes así lo convinieren.

La Carta de la Naciones Unidas y el Estatuto tiene la aceptación de 159 Estados (en 1986).

a) Los Tratados
La redacción de este tema del art. 38 no es completamente satisfactoria, ni proporciona muchas luces sobre esta materia. Por “convenciones internacionales” se entienden naturalmente los tratados, cualquier acuerdo sobre los Estados.
Los pactos entre losEstados, por su peculiar naturaleza, no pueden contener normas de derecho internacional general.

b) La Costumbre
La costumbre internacional merece un amplio tratamiento, ya que durante largas etapas el derecho internacional ha sido sólo derecho consuetudinario. Aún hoy día no existe regla jurídica internacional que se aprecie de serlo y que inspire a la generalidad que no esté relacionada con lacostumbre de alguna manera.
Los positivistas la miran desde el punto de vista del consentimiento. No aceptan los “principios generales”, que integran las costumbre, le dan categoría y la hacen carismática. Los naturalistas buscan una preordenación, una conformidad de la costumbre con el orden natural y sus principios básicos.
Formación de costumbre. Cuando se examina a fondo el proceso deformación de la costumbre-norma se descubre que existen numerosos obstáculos.
Primeramente de se requiere una documentación plena; en segundo término, no toma en cuenta una distinción que aunque parece sutil resulta de enorme importancia; y en tercer lugar, la costumbre la pueden crear los individuos aislados, merced a la repetición constante, que puede convertirse en persuasión.
Elementos de laCostumbre. Los tratadistas clásicos, los de la teoría romano-canónica, sostenían que bastaba con encontrar elementos constantes de la costumbre para discernir que ella tenía significancia jurídica.
Un problema enlazado es de si la costumbre la puede implantar una mayoría de Estados, es obvio, que las minorías han establecido una costumbre y los demás países, que no participaron en su creación, no...