Fuentes del derecho internacional

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

1. CONCEPTO DE FUENTE DE DERECHO
De acuerdo con el doctor Rolando Tamayo y Salmorán la expresión “fuente del derecho” alude al origen de las normas jurídicas y a su fundamento de validez. En este entendido encontramos dos usos que puede tener dicha expresión. Uno en lato sensu que se aplica a los hechos, doctrina e ideologías que en diversas modalidadesinfluyen sobre las instancias creadoras de derecho; y otra en sentido técnico, la cual designa los eventos (heces o actos) cuya realización es condición para que surja la norma en un determinado ordenamiento jurídico. Dicho ordenamiento hace depender de estos hechos o actos la producción de normas jurídicas. Por lo que “fuente de derecho” expresa el conjunto de hechos reconocidos como apropiados paracrear (modificar, sustituir derogar, etc.) normas de un ordenamiento jurídico. Una norma es creada cuando es establecida por el procedimiento previsto y por la instancia social reconocida como creadora de derecho. Así se puede concluir que fuentes de derecho son los hechos en virtud de los cuales una norma jurídica es válida y su contenido identificado. [i]

2. DIVERSAS CLASES DE FUENTES
Lasfuentes pueden clasificarse en “fuentes formales”, “fuentes materiales o reales”, y “fuentes históricas”. Las fuentes formales, generalmente se entiende como los procesos de creación de normas jurídicas. Con fuentes materiales o reales, se alude a todos los hechos sociales que dieron origen a dichas normas y por fuentes históricas la evidencia histórica (escrita, tradición oral) que permite elconocimiento del derecho o bien se aplica a los actos o eventos pasados que dieron origen a las normas y principios jurídicos existentes.[ii]

3. ARTÍCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. REFRENTE DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

La doctrina de las fuentes es parte esencial de todo orden jurídico, ya que constituye una respuesta al problema de su identidad yexistencia. Pues delimita e identifica la existencia y alcances del mismo.

Por lo que al estar seguros que existe un ordenamiento identificable de otro, que es el Derecho Internacional Público (en adelante DIP), podemos empezar a tratar cuales son las fuentes de las que surgen las normas que lo integran así como de donde surge el fundamento de validez de las mismas. El Estatuto de la CorteInternacional de Justicia (en adelante ECIJ y CIJ respectivamente) cobra gran importancia en este tema pues esboza en su artículo las fuentes del DIP, y que establece literalmente:

“Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales oparticulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medioauxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”

Sin embargo, nos encontramos que dicho artículo tiene un alcance limitado a las controversias que se sometan a la CIJ, y compartiendo laopinión de Carlos Arellano García de que no comprende todas las fuentes del DIP, dicho ordenamiento limita a través de dicha enumeración de fuentes, más posibilidades para eventuales resoluciones de conflictos, dejando fuera los actos unilaterales de los estados y las determinaciones de los organismos internacionales[iii].
Ahora bien, en cuanto a la jerarquía que estas deban tener al...