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DERECHOS FUNDAMENTALES Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad

I. Conexiones necesarias y contingentes

La relación existente entre los derechos fundamentales y el P. de proporcionalidad constituye uno de los principales debates en el derecho contemporáneo respecto a ello existen 2 posiciones que se encuentran enfrentadas, primero la tesisque afirma la existencia de algún tipo de condición necesaria entre los derechos fundamentales y el análisis de proporcionalidad y la tesis que sostiene la no existencia de una condición necesaria entre los derechos fundamentales y el P. de proporcionalidad. De acuerdo con la segunda posición básica la pregunta sobre si los derechos fundamentales y p. de proporcionalidad estan conectados o nodepende del derecho positivo, esto es lo que el legislador constituyente en efecto ha decidido. Por esta razón una conexión entre los derechos fundamentales y el p. de proporcionalidad únicamente podría ser posible o contingente.

La primera tesis puede denominarse la tesis de necesidad y la segunda la tesis de contingencia. Yo defenderé la tesis de la necesidad

II. teoría de los principios yel principio de proporcionalidad la primera tesis de necesidad.

Reglas y principios

La forma más elaborada de la tesis de necesidad se basa en la teoría de los principios, la base de la teoría de los principios la constituye la distinción teórico-normativa entre reglas y principios. Las reglas son normas que exigen algo en forma definitiva, ellas son mandatos definitivos. Su forma deaplicación es la subsunción, si una regla es válida y las condiciones para su aplicación son satisfechas debe hacerse lo que ella exige ni más ni menos si esto es cumplido la regla ha sido satisfecha sino la regla no ha sido satisfecha. Por el contrario los principios son mandatos de optimización, como tales ellos exigen que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las posibilidadesfácticas y jurídicas existentes a diferencia de las reglas las posibilidades jurídicas están determinadas esencialmente por los principios opuestos, por esta razón los principios tomados por si solos siempre implican un mero mandato de optimización. La determinación de un grado apropiado de satisfacción de un principio respecto a lo que ordena otro principio se determina por medio de la ponderación.Por lo tanto la ponderación es la forma específica de aplicación de los principios.

El principio de proporcionalidad

a. Optimización relativas a las posibilidades fácticas y jurídicas

La definición de los principios como mandato de optimización conduce directamente hacia una conexión necesaria entre la teoría de los principios y el principio de proporcionalidad.

El principio deproporcionalidad, mismo que en las últimas décadas ha recibido gran reconocimiento dentro de la teoría táctica de la jurisprudencia constitucional, está conformado por 3 sub principios: el principio de idoneidad, necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos 3 principios en su conjunto expresan la idea de optimización.

Los principios cual mandato de optimización exigen unaoptimización con respecto a las posibilidades fácticas y jurídicas.

Los principios de idoneidad y necesidad se refieren a la optimización respecto de las posibilidades fácticas, el principio de proporcionalidad en sentido estricto se refiere a la optimización respecto de la posibilidades jurídicas.

b. Idoneidad

El primer sub principio, el principio de idoneidad, excluye la utilización demedios inidoneos que obstruyan la realización de los fines para los cuales haya sido utilizado.

Si el medio “M” no es idóneo para lograr la realización del principio P1 y sin embargo obstruye la realización del principio P2 entonces no perjudicara ni a P1 ni a P2 si M es omitido, aunque sí existiría perjuicios para P2 si M es adoptado. por lo tanto P1 y P2 en conjunto alcanzaran su mayor grado de...