FUENTES DEL DERECHO Y FUENTES DEL HECHO

INTRODUCCIÓN
A los juristas siempre les ha preocupado el origen o la procedencia del derecho, esta pregunta suele ser englobada bajo el nombre de “teoría” o “doctrina” de las fuentes del derecho, que dista mucho de ser unívoca y que requiere, por tanto, una previa delimitación lingüística y conceptual, a la vez que un análisis histórico, ya que la Historia del Derecho se puede reconstruir comohistoria de sus fuentes.

El término “fuente” designa tanto la idea de principio u origen, como los cauces por los que algo discurre. Esa pluralidad significativa parece ser la responsable de numerosos equívocos surgidos del uso de una misma expresión para significar cosas distintas.

El Derecho mana o procede de un conglomerado informe de factores, de tal manera que la pregunta acerca delorigen de una norma cualquiera nos remite, en último termino, a las situaciones o circunstancias de hecho que explican el por qué y para qué la norma se dictó.

Es posible afirmar que “fuentes del Derecho” designa los factores que originan el Derecho. El interrogante acerca del origen del Derecho depende del concepto de Derecho que se mantenga, de tal manera que cuando nos preguntamos por losfactores que dan origen al Derecho.

1. CUESTIONES CONCEPTUALES

1.1. La metáfora de las fuentes del Derecho y sus ambigüedades. Un mapa conceptual.

Para entender la metáfora de las fuentes debemos primero desentrañar su concepto. Metáfora es una figura retórica que consiste en denominar, describir o calificar algo a través de su semejanza o analogía con otra cosa. Y el concepto de fuentessegún Marcial Rubio Correa es aquel procedimiento a través del cual se produce, válidamente normas jurídicas que adquieren rasgo de obligatoriedad propio del Derecho.

Las metáforas como la de las fuentes del Derecho se construyen sobre la base de una analogía en el sentido de una semejanza de relaciones, cuya estructura es: “A es a B lo que C es a D”.
La metáfora de las fuentes se usa, engeneral, para referirse al origen de algo; lo mismo ocurre en el caso del Derecho.

El uso de la metáfora ha dado lugar a tres tipos de discursos o enfoques diferentes.

El primero es un discurso de tipo explicativo que trata de presentar los fenómenos jurídicos como una especie dentro de los fenómenos sociales y que ha entendido la pregunta por el origen del Derecho en el sentido de las “causassociales” que explican la génesis de los fenómenos jurídicos.
El segundo es un discurso de tipo justificativo donde por origen se entiende no las causas que explican, sino centralmente la “fundamentación de la obligatoriedad” del Derecho. Aquí el Derecho se presenta no tanto como una especie dentro de los fenómenos sociales, cuanto dentro de otros fenómenos prácticos, especialmente la moral.
Eltercer tipo de discurso es el sistemático, ha tendido a afirmar el carácter autónomo de los fenómenos jurídicos; y así, frente a los otros dos discursos, ha venido a sostener el origen jurídico de los fenómenos jurídicos. El Derecho, según este enfoque, es un tipo de orden normativo que se autorregula: contiene normas jurídicas que regulan la producción de otras normas jurídicas.

1.2. Dosconcepciones (¿incompatibles?) de las fuentes del Derecho: Las fuentes desde el sistema y las fuentes desde el caso.

1.2.1. Planteamiento: ¿Qué aporta la idea de fuente a la idea de norma?
1.2.2.
Una ilustración: Una persona entra en un restaurante ve un letrero que pone en letras grandes “Prohibido fumar”. Se trata de una norma, no hay duda al respecto. Se aproxima al letrero y ve que en laesquina inferior derecha en letras mucho más pequeñas pone “Ley 25/2008”.
¿Qué aporta, pues, la idea de fuente a la idea de norma? Dos cosas. La primera permite identificar el “Prohibido fumar” como norma jurídica, y como el ejemplo dado ordena como regla, prohibir fumar en el restaurante. La segunda aportación radica en que, al clasificar a las normas por su origen, les atribuye un cierto...