fuentes del derecho

Teoría del Derecho y la Justicia Catedra B
comisión n4
clase: DR Carlos M Jiménez Pérez.

Bolilla N6
Fuentes del Derecho

Teoría general de las fuentes del derecho

Savigny señala que las fuentes son las causas de nacimiento de derecho en general como así también de las instituciones jurídicas y de las reglas jurídicas.

El derecho se origina para Savigny en el espíritu del pueblo, ylas fuentes del derecho no son sino las formas de manifestación de esa conciencia común, es decir, que en realidad la causa de nacimiento del derecho es el espíritu del pueblo y las fuentes no si no la manifestación o síntoma de este.

Clasificación de las fuentes

Formales: Son pautas generales obligatorias, imperativos, a los que el interprete debe atenerse para decidir las cuestionesplanteadas. Aftalion por influencia de la escuela francesa, dice que la única fuente con fuerza suficiente durante el siglo pasado para resolver los conflictos, era la ley, y solo ante sus lagunas podía recurrirse a las demás.
Otro sector de la doctrina entre los que podemos ubicar a Gardiol sostienen que sin dejar de reconocer el predominio de la ley, se aceptan como fuentes formales además de laley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Materiales: son todos los factores que nutren a las fuentes formales. Se aplican solo cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y el derecho comprobado.
En el sistema jurídico nacional podemos afirmar que predomina el criterio clásico en donde la leyes la fuente mas importante del derecho y la única formal. A diferencia del sistema británico en donde la ley se limita aportar correctivos a los principios estructurados por la jurisprudencia que constituye una de sus principales fuentes del derecho.
En conclusión podríamos decir que los criterios de clasificación podrán elaborarse en relación o con referencia a un determinado ordenamientojurídico y que de ninguna manera alguno de estos criterios podrá adoptar una validez universal dada la diferencia de los distintos ordenamientos jurídicos en el mundo.

Fuentes del Derecho en Particular

La ley:


Aftalion dice que la ley es la norma general establecida mediante la palabra escrita sancionada por un órgano competente del estado.
Esta definición cuenta de ciertos elementos:
-Norma General: es el elemento material de la ley, es decir el sentido jurídico de las conductas que el juez o el interprete busca en la legislación. Cuando falta este elemento material se habla de leyes en sentido formal ya que se cumple con el procedimiento o forma de legislación pero carece de contenido jurídico es decir no se crea norma alguna.
Puede ocurrir también que una ley no cree una normageneral si no una individual como por ejemplo: una ley que otorgue una pensión o el voto de fondos para un homenaje o monumento.

- Establecida: una ley se encuentra establecida cuando se completa el procedimiento legislativo previo por a constitución positiva, (el cual veremos mas adelante) mediante este elemento el legislador manifiesta inequívocamente su voluntad de que la norma en cuestióntenga vigencia en la comunidad.

- Mediante la palabra escrita: este elemento es esencial para que estemos frente a una ley, ya que si solo se tratara de ciertas conductas que los legisladores realizan como por ejemplo: reunirse tales días y a tales horas, estaríamos frente a una costumbre.

- Sancionada por un órgano competente del estado: cuando hablamos de órgano competente nos referimos alpoder legislativo es decir el legislador la ausencia del legislador implica la desaparición de la ley, ya que si hablamos de normas establecidas por quienes no revisten este carácter estaríamos hablando de meras opiniones doctrinarias que son fuentes voluntarias y no obligatorias


Gardiol por su parte dice que la ley es toda norma jurídica con cierto grado de generalidad, elaborada según las...