Fuentes del derecho

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

La teoría tradicional de las fuentes del derecho, según Ross, se basa en el criterio de que todo derecho deriva su validez específico de nacer de cierta manera. Fuentes, entonces, denotan precisamente esas formas de las que puede deducirse lo que es válido como derecho. Pero la validez del derecho no puede deducirse de ciertas fuentes. Ello es metafísico yse basa en la noción de que la validez es de una naturaleza supersensoria.

La escuela positiva dice que las fuentes admisibles son las que se derivan del consentimiento de los Estados. Y las teorías naturalistas sostienen que existe una fuente supersensoria de todo el derecho, y el ser humano no hace sino descubrirla y desarrolla su propia vitalidad dentro de la sociedad.

Ante lasevidentes limitaciones y excesos de celo doctrinario de la teoría tradicional, esta ha sido viniendo paulatinamente descartada. En su lugar han surgido nuevas corrientes, como la tesis sociológica y como la teoría predominante que ese basa en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas.

Existen dos concepciones que pueden resultar responsables de la teoríatradicional. Una de ella es el positivismo que ha producido infecundidad en cuanto a los factores de la formación y crecimiento del derecho. La otra es la iusnaturalista en donde existe sobra de entusiasmo y menosprecio de la técnica.

La tesis sociológica viene a ser una protesta contra la concepción ortodoxa del derecho como emanación de una sola autoridad. Más bien intenta explicar que ladoctrina general de las fuentes se refiere a una descripción general de los procesos y de las instituciones capaces de dar cuerpo a una norma jurídica internacional y que no hay nada metafísico detrás de ellas. Poco a poco esta escuela va ganando terreno por lo menos en principio, y demuestra que existe una descripción aceptable de los modos de creación de las normas internacionales.

FORMACIÓN DELA COSTUMBRELa costumbre no se pone en marcha sino hasta el calor de los interese y de los apetitos de los miembros de la comunidad internacional.Su formación no consiste solo en la repetición de actos únicos, sino en un comportamiento derivado de la de los escritos de los juristas clásicos, o imbuido por cierta analogía con el derecho interno.El integrar nuevos elementos a la costumbre tareconsigo nuevas críticas, la generalidad parece reclamar una conducta muy generalizada de los países, para atribuir a la costumbre carácter obligatorio, pero la crítica se basa en que en realidad depende de la naturaleza del asunto, de los Estados participantes. Con respecto a la densidad, no es exacto decir que se requiere un nutrido número de actos para integrar la costumbre. La consistencia y launiformidad si debe estar presente en grado constante. La duración varia con la naturaleza del asuntoPor otra parte la aquiescencia debe entenderse como aceptación o conformidad, es decir que los Estados, que no forman parte de la minoría que crea la costumbre, la seguirán y la anunciaran. Para poder aceptar como derecho a una práctica general, debe estimarse el grado de consenso general y a falta deeste, el grado de aquiescencia general que la practica haya encontrado.Cuando hablamos de aquiescencia, nos referimos a un sentido negativo que necesita del valor de la protesta, que puede ser una guía para la cristalización de una regla, o bien, porque puede en si misma reiterar una costumbre.LA PRUEBA DE LA COSTUMBREExiste una complicación, en tanto hay dos concepciones dispares: a) la quesigue la escuela histórica, y que considera a la costumbre no como simple practica que llega a crear una mera norma, si no como algo que evidencia una norma ya existente y b) la de la mayoría que casi inconscientemente reitera que la costumbre es una norma jurídica nueva, que surge de la práctica, la cual a su vez constituye evidencia de esa costumbre.Con motivo de que la costumbre se encontraba...