Fuentes formales del derecho romano

Fuentes Formales del Derecho

En la etapa de la historia jurídica romana que nos ocupa ya existen verdaderas fuentes formales del derecho. La costumbre sigue existiendo al igual que en el periodo anterior pero, ya contamos con la presencia de la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados y la jurisprudencia.
Las fuentes formales del derecho. La mayoría de losromanistas estudian las fuentes del derecho romano en un solo capítulo, esto es, en forma seguida, examinando, en primer lugar, la costumbre y después la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones imperiales, el edicto de los magistrados y las respuestas de los jurisconsultos.
Concepto de historia externa e interna del derecho romano. Los estudios de la historia del derechoromano la han dividido en historia externa e interna. Designan con el primero de estos nombres a la historia de las fuentes formales del derecho; mientras que entienden por historia interna o antigüedades del derecho romano, la exposición de cada institución de ese mismo derecho; v.gr.: la exposición de la patria potestad, de la posesión, etc.


Costumbre

El viejo ius civile descansa enpreceptos de moralidad, de una moralidad hecha tradición. Los mores o mores maiorum dan vida al primitivo ordenamiento, que la interpretatio jurisprudencial desenvuelve y adapta a las nuevas exigencias.
La terminología romana no es firma en lo que toca a distinguir entre los mores y la consuetudo, entre los contenidos de moral tradicionales y la costumbre. En todo caso, parece probable que la doctrinade la costumbre, tal como hoy lo entendemos, se desenvuelve en época postclásica. Los clásicos no contraponen interpretatio y lex, integradoras ambas del ius civile. El ius ex non scripto se refiere, por modo esencial, a la intepretatio prudentium, y no a unas normas consuetudinarias de cuño moderno.
En el derecho de la última época es clara la antítesis entre costumbre y constituio principis.Todo el derecho tiene ahora su raíz y fuerza en la ley, respecto de la cual la costumbre cumple una función correctora o subsidiaria, sin que pueda abrogarla.
El jurista Ulpiano nos dejó el siguiente concepto: Mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveratus - "Las costumbres son el tácito acuerdo del pueblo, arraigado por el largo uso". Evidentemente, la costumbre precedió alderecho escrito. Los mores o mores maiorum dan vida al primitivo ordenamiento, que la interpretatio jurisprudencial desenvuelve y adapta a las nuevas exigencias.
Ahora bien, la costumbre jurídica existe cuando la comunidad realiza constantemente una serie de actos de modo uniforme y que adquieren carácter obligatorio en el grupo social que los practica. De modo que dos son sus elementos: unoobjetivo, la inveterata consuetudo – uso prolongado y constante -, y otro subjetivo, la opinio iuris seu necessitatis -convicción de que esa práctica es jurídicamente obligatoria-.
En la época monárquica, la costumbre fue la principal fuente del derecho; designaba, unas veces, consuetudo y otras mores maiorum – costumbres de los antepasados. Nuestro Código Civil reconoce importancia a la costumbre,véase el artículo 1856.
La costumbre continuó siendo fuente formal del derecho, aunque su campo de acción fue estrechándose cada vez más a medida que aumentaba la actividad legislativa y normativa de otros órganos.
La costumbre da lugar al llamado derecho consuetudinario, en contraposición al derecho escrito que tiene como fuente principal de la ley. En realidad, la sanción de la normaconsuetudinaria se alcanza en ocasiones a través de la sentencia judicial. Cuando el magistrado, al surgir la controversia, reconoce la obligatoriedad de la regla consuetudinaria y la impone en su fallo, la costumbre adquiere plena eficacia.
Por consiguiente, cuenta con dos elementos: uno de carácter objetivo –inveterata consuetudo- determinado por la repetición de la conducta y otro de carácter subjetivo...