fuentes formales del derecho

Fuentes formales del derecho

Se define como las formas obligatorias y predeterminadas de procesos de manifestación de normas jurídicas, que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho.
En su sentido original fuente es el origen, nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre, por loque muchos autores definen las fuentes como el origen, causa o nacimiento del derecho.
Según savigny ”denomina fuentes jurídicas a las causas del nacimiento del derecho general, tanto de las instituciones jurídicas como las normas jurídicas. Formadas por abstracción de aquellas”

La costumbre

La costumbre es conducta repetida. Para Abelardo torres es el conjunto de normas de normas jurídicasderivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes.
Entendemos por “costumbre” el resultado de aquel procedimiento jurídico de creación en el que un conjunto de actos, considerados como repetidos por un órgano aplicador, se encuentra formado una disposición o pauta de conducta, en virtud de la decisión, más o menos constante, de dicho órgano, de incorporar un caso específicodentro esa repetición de actos, convirtiéndolos, así en el derecho aplicable.
Según la doctrina tradicional, en la costumbre jurídica puede distinguirse dos elementos:
1- Elemento material u objetivo. Es decir, repetición constante de actos uniformes.
2- Elemento espiritual, subjetivo o sociológico. Que es la conciencia de su obligatoriedad, o “convencimiento de que aquello que se hace debe hacerse,porque es jurídicamente obligatorio”
Clases de costumbre

Desde el derecho romano las costumbres se han clasificado en interpretativas, supletorias y contrarias a la ley.
1- Costumbre interpretativa o “secundum legem”
Es la costumbre que se forma de acuerdo con la ley y se ajusta a sus previsiones. Es el mismo derecho escrito que se ha adaptado a las prácticas sociales.
2- Costumbresupletoria ”praeter legem” es la costumbre que disciplina relaciones no contempladas en la ley y que llena las lagunas de este. Son normas que no se ponen a las prescripciones del derecho escrito, si no que las completan. Tienen vigencia como fuente paralela a la ley subsidiaria, con eficacia únicamente cuando la ley permite su aplicación.
3- Costumbre a la ley “contrario legem” es la costumbre que seopone abiertamente a las normas legales. En la antigüedad, y en especial en derecho canónico, se le dio valor a la contra legem o practica abrogatoria, pero siempre que reuniera los elementos de verdadera costumbre y que contara con la anuencia tacita de la autoridad.

Aplicación en Colombia
En la legislación colombiana no se acepta la desuetud ni la costumbre contraria a la ley, según elartículo 8º del código civil.
La costumbre supletoria tiene valides si es general y conforme a la moral cristiana. El artículo 13 de la ley 153 de 1887 dice que la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, a la falta de legislación positiva.
Actualmente, hay que distinguir si se trata de costumbre civil o comercial. En el derecho comercial el artículo 3º delcódigo comercial dice “la costumbre mercantil tendrá la misma fuerza que la ley comercial, siempre que no la contrarié manifiesta o tácticamente y que los hechos que la constituyen sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deben regularse por ella. En defecto de costumbre local, se tendrá en cuenta la general del país,siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior. El artículo 5º del mismo código dice que las costumbres mercantiles servirán, además, para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles. El artículo 7º agrega los tratados o convenios internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre...