Fuentes

Teoría General de las Fuentes del Derecho
Segunda Parte
Capítulo 1: La Costumbre Jurídica
(Derecho consuetudinario)

I.- Antecedentes Históricos
La costumbre es la más antigua fuente del derecho.
En la antigüedad el derecho consuetudinario tuvo un prestigio e importancia análogos a los del derecho escrito en la actualidad. Ej. : respeto de los mores maiorum en Roma.
En la Edad Media sereconoció a la costumbre como fuente del derecho, fijándose sus requisitos y caracteres. Prevaleció sobre el escrito inspirando las normas escritas que se iban dictando. Las normas legisladas le quitaron importancia, sin que por ello desaparecieran las costumbres totalmente. Éstas tuvieron aplicación como elemento supletorio, pudiendo incluso derogar la ley.
En los siglos XVII y XVII, nacenteorías más racionalistas que buscan un derecho más científico. Se menosprecian las normas consuetudinarias. No se niega el valor de la costumbre, aunque le subordinaron totalmente a la ley.
La Escuela Historicista del Derecho a principios del s. XIX pretende resucitar el valor de las costumbres. Ven al Derecho consuetudinario como fuente de las manifestaciones del espíritu popular.
El derecho actualconsidera a la costumbre en un lugar absolutamente secundario.

II.- Concepto y Elementos de la Costumbre
Costumbre jurídica: “conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforma de ciertos actos y modos de obrar unidos al convencimiento colectivo de que obedecen a una necesidad jurídica”.

a.- Elemento objetivo o material
Se repiten públicamente, constante y uniformemente.Lo que significa que se considera un largo período de tiempo, un territorio determinado y el conocimiento y aceptación por parte de la comunidad.

b.- Elemento subjetivo o espiritual
Convencimiento de que representan una necesidad jurídica obligatoria para los miembros. La comunidad frente a la repetición de actos considera que ellos responden a una necesidad jurídica, a la justicia.

c.-Elemento Formal
Sólo se consideraría existente la costumbre cuando las autoridades del Estado las reconozcan. Constituye una falacia por dos razones:
La costumbre se aplica normalmente sin recurrir a los Tribunales de Justicia.
De existir reconocimiento de las autoridades legislativas, la costumbre pasaría a ser norma jurídica.

III.- La Costumbre y la Legislación
a.- Diferencias en cuanto alproceso de formación
La costumbre nace por la repetición, sin un procedimiento de formación preestablecido. La ley obedece a un proceso formativo establecido por la CPR.

b.- Diferencias en cuanto al tiempo
El plazo de generación de la costumbre es lento y su fecha de entrada en vigencia indeterminada. La ley presenta un plazo y fecha de entrada en vigencia determinados.

c.- Diferenciasen cuanto al autor
En la costumbre el autor es anónimo (comunidad completa). En la ley tenemos un autor determinado, el legislador.

d.- Diferencias en cuanto al modo de expresión
La costumbre es incierta y se expresa oralmente. La legislación se presenta en forma cierta y se transmite en forma escrita.

e.- Diferencias en cuanto a la prueba
La costumbre para ser válida debe probarse. Laley no, pues se presume por todos conocida.

IV.- Clasificación de la Costumbre
Según el territorio en que impera
Local: rige en determinada localidad
General: rige en todo el territorio del Estado.
Internacional: rige en las relaciones entre los Estados.
Según su relación con la ley
Según ley (SECUNDUM LEGEM)
Sirven para interpretar la ley “costumbre interpretativa”. Conjunto de modos,usos y precedentes que se forman de acuerdo a los preceptos legales y su interpretación.
Aquella que se aplica por expresa disposición de la ley.
Fuera de ley o en silencio de ley (PRAETER LEGEM)
Creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, sobre la cual versa la costumbre. Se trata de lagunas legales llenadas por la costumbre.
Contra ley (CONTRAE LEGEM)
Norma...