funcionalismo

Pero hasta allí, era en cierta manera incompleto, pues como puede notarse JAKOBS no incluía en su teoría de la pena la retribución por lo que le hacia irreal su concepto de la pena, posteriormenteen el año 2004 da la última versión de su teoría de la pena –en la que algunos autores han señalado el regreso de JAKOBS al mundo real– al integrar el “dolor” de modo pleno en su teoría; al  asumirel desafío de integrar “el dolor” de modo pleno en su teoría de la pena, este trata de explicarlo de la siguiente manera: “Es palmario que el hecho de infligir dolor penal puede ser comprendido comosímbolo de una contradicción (…) Sin embargo, permanece sin resolver la cuestión de por qué se elige el infligir dolor como símbolo, y no otra cosa. Pues Téngase en cuenta que el fallo condenatorioconstituye una contradicción del delito. ¿Por qué es necesario, además, un dolor producido por la pena?”. Por lo que JAKOBS mejora su teoría.
La pena se mueve entonces en el plano simbólico ocomunicativo y no puramente instrumental de protección de bienes jurídicos.[42]
Para JAKOBS “el delito es –comunicación defectuosa es– defraudación de expectativas –no lesión de bienes– que lesiona lavigencia de la norma (bien jurídico en sí mismo, `lesión de deber´)[43], y la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de la norma. Por lo que, la imposición de lapena es la forma que tiene el sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su función de estabilización normativa.[44] La pena expresa que los sujetos pueden seguirconfiando en el registro establecido y común y que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estén en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sinoporque alguien se sitúa al margen de ellas deliberadamente. Pero no se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no pretende ni penetrar en su constitución...